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Zur wirksamen Bekanntgabe von Eignungskriterien bei E-Vergaben

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

Das OLG München hat mit Beschluss vom 25.02.2019 – Verg 11/18 –folgendes entschieden:

Wenn in der Auftragsbekanntmachung lediglich pauschal auf die Auftragsunterlagen verwiesen, fehlt es an einer wirksamen Bekanntgabe der geforderten Eignungskriterien. Auch ein Link in der Bekanntmachung, der nur auf eine Plattform der Vergabestelle mit mehreren laufenden Vergabeverfahren führt, ist unzureichend.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte die Beschaffung eines neuen IT-Systems im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb europaweit ausgeschrieben. In der Bekanntmachung war ausgeführt, dass nach dem Teilnahmewettbewerb drei geeignete Bieter zur Angebotsabgabe aufgefordert würden. Bei mehr als drei geeigneten Bietern würden die drei Bewerber mit den meisten Eignungspunkten zur Angebotsabgabe aufgefordert. Des Weiteren verwies der AG bezüglich der Eignungskriterien zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sowie der technischen und beruflichen Fachkunde auf die unter einem Link abrufbaren Auftragsunterlagen. Bieter A reichte darauf einen Teilnahmeantrag fristgerecht ein und erhielt darauf vom AG die Mitteilung, dass seine Bewerbung mangels nachgewiesener Eignung nicht berücksichtigt werden könne. Dies monierte A durch seine Rüge mit dem Argument, dass seine Referenzen nicht korrekt bewertet worden seien; zudem seien die Eignungskriterien nicht, wie erforderlich, in der Bekanntmachung oder durch einen direkten Link in dieser veröffentlicht worden. Auf Nachprüfungsantrag des A untersagte die Vergabekammer dem AG die Zuschlagserteilung und hob das Verfahren auf. Dagegen legte der AG sofortige Beschwerde zum OLG ein.

Das OLG erachtet die Beschwerde des AG als unbegründet und bestätigt die Entscheidung der Vergabekammer. Der Verweis auf die Auftragsunterlagen entspreche nicht den Anforderungen nach § 122 Abs. 4 S. 2 GWB bzw. § 48 Abs. 1 VgV, wonach die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen seien.

Der Wortlaut des § 122 Abs. 4 S. 2 GWB bzw. § 48 Abs. 1 VgV sei eindeutig. Danach seien die geforderten Eignungskriterien und/oder Nachweise bereits in der Auftragsbekanntmachung anzugeben. Die Vorschrift des § 41 VgV enthalte dazu keinen abweichenden Regelungsinhalt. In der Vorschrift sei nur geregelt, dass die Vergabeunterlagen unter einer elektronischen Adresse, die in der Vergabebekanntmachung zu benennen sei, bereit zu stellen seien. Einen darüber hinausgehenden Regelungsinhalt besitze diese Norm nicht, insbesondere werde nicht bestimmt, dass die Bekanntmachung bzw. die Benennung der Eignungskriterien und ihrer Nachweise durch eine Linksetzung auf die Vergabeunterlagen vorgenommen werden dürften (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018 – Verg 24/18).

Sinn und Zweck der Regelung der § 122 Abs. 4 S. 2 GWB bzw. § 48 Abs. 1 VgV sei es, dass potentielle Bewerber/Bieter bereits aus der Auftragsbekanntmachung die in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht gestellten Anforderungen ersehen könnten, um anhand dieser Angaben zu entscheiden, ob sie sich an der Ausschreibung beteiligen könnten und wollten. Nur wenn diese Angaben frei zugänglich und transparent seien, könnten sie diesem Zweck der Auftragsbekanntmachung gerecht werden (OLG Düsseldorf, siehe oben).

Es könne vorliegend dahingestellt bleiben, ob eine Linksetzung dem Erfordernis "in der Auftragsbekanntmachung (...) aufzuführen" überhaupt gerecht werden könne. Es bestehe für eine Verlinkung keine gesetzliche Grundlage, sondern es sei eine Frage der Auslegung und richterlichen Inhaltsbestimmung des § 122 Abs. 2 GWB, inwieweit dem Erfordernis der Bekanntgabe der Eignungskriterien durch eine Verlinkung unter Beachtung des gesetzlichen Wortlauts und des Zwecks der Regelung Rechnung getragen werden könne. Insoweit der AG  einwende, für eine sogenannte Deep-Linksetzung fehle es an einer rechtlichen Grundlage, sei zu bemerken, dass der Gesetzgeber die Frage, ob eine Verlinkung für eine ordnungsgemäße Bekanntgabe der Eignungskriterien ausreiche, nicht geregelt habe und die Zulassung einer eines sogenannten Deep-Links eine Erweiterung der Möglichkeiten der Bekanntmachung durch die Rechtsprechung darstelle.

Mit der hier vorgenommenen Verlinkung habe der AG die Anforderungen des § 122 Abs. 4 GWB an das "Aufführen" der Eignungskriterien in der Bekanntmachung nicht ausreichend erfüllt. Durch die vorgenommene Linksetzung des AG könne nicht (einmal) direkt auf die Vergabeunterlagen zurückgegriffen werden, sondern mittels des angegebenen Links gelange der Bewerber zunächst auf eine Vergabeplattform, in dem mehrere laufende Vergabeverfahren aus dem EDV Bereich aufgeführt seien. Der Bieter bzw. Bewerber müsse dann zunächst das maßgebliche Vergabeverfahren finden (auch wenn dies im vorliegenden Fall keine größeren Schwierigkeiten bereitet haben dürfte, da nach Angaben des AG nur ein weiteres Vergabeverfahren auf dieser Plattform zu dem damaligen Zeitpunkt eingestellt gewesen sei), müsse weiter die Vergabeunterlagen öffnen, aus den einzeln aufgeführten Vergabeunterlagen die Eignungskriterien suchen und könne dann die Unterlagen als ZIP-Datei herunterladen. Dies stelle einen umständlichen Weg dar, der weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der vorangegangenen Vorschriften entspreche. Eine derartige Linksetzung sei mit der Vorgabe "Aufführen der Kriterien in der Auftragsbekanntmachung" nicht mehr vereinbar, auch sei eine schnelle Information durch diese gewählte Verlinkung der Antragsgegnerin nicht möglich.

Da die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung fehlten, seien die Eignungskriterien nicht wirksam aufgestellt. Der Ausschluss des Bewerbers A  mangels Erfüllung der nicht wirksam bekanntgemachten Eignungskriterien sei daher vergaberechtswidrig und habe den A in seinen Rechten verletzt. Ob die Eignungskriterien sowie der Maßstab, den der AG habe anwenden wollen, einer inhaltlichen vergaberechtlichen Prüfung standhalten würden (vgl. insoweit die geäußerten Bedenken der Vergabekammer) müsse vor diesem Hintergrund ebenso wenig vertieft geprüft werden wie die Frage, ob die Bewertung der beiden Referenzen des A mit 0 Punkten korrekt gewesen sei.

Das Vergabeverfahren sei daher bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Zustand vor Auftragsbekanntgabe zurückzuversetzen.

Anmerkung:

Sämtliche Vergabeunterlagen müssen unmissverständlich und transparent sein, d.h. jeder Bieter muss die Eignungskriterien auf den ersten Blick vollständig erfassen können. Wird bei einer sog. E-Vergabe auf einen Link verwiesen, müssen alle Kriterien durch diesen (einzigen) Link einsehbar sein. Ein Link auf die Vergabeunterlagen insgesamt genügt dafür nicht. Zulässig gehalten wird dagegen eine direkte Verlinkung auf das Formblatt mit den Eignungskriterien. Dies wurde zuletzt auch durch das OLG Dresden (B. v. 15.02.2019 – Verg 5/18) bestätigt, wonach eine konkrete Verlinkung auf ein elektronisch ohne Weiteres zugängliches Dokument ausreichend ist, wenn Bieter durch bloßes Anklicken zu dem verlinkten Formblatt gelangen und auf einen Blick erkennen können, welche Anforderungen an sie gestellt werden.

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

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