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Waffengleichheit schaffen

Dr. Oliver Homann, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Fachanwalt für Vergaberecht, Leinemann & Partner Köln

Das Vergaberecht ist nicht nur komplex geworden. Sein wesentliches Ziel ist es, durch Wettbewerbsgleichheit die Wirtschaft zu stärken. Bieter haben Rechte, und die fordern sie ein. Ihr Arsenal reicht dabei von der Rüge bis zum Nachprüfungsantrag beim OLG. Fehler in einem Vergabeverfahren dürfen den Verantwortlichen  nicht unterlaufen. Sich dazu einen Experten an die Seite holen, ist absolut legitim. Was der alles leisten kann, das wollte SUPPLY von jemandem mit langjähriger Berufserfahrung wissen, den Kölner Fachanwalt für Vergaberecht Dr. Oliver Homann.

Herr Dr. Homann, ist der Begriff „Fachanwalt für Vergaberecht“ geschützt und garantiert so einen Standard, auf den sich der Mandant als „Verbraucher“ verlassen kann?

Dr. Homann: Es gibt eine Vielzahl von Fachanwälten für die verschiedenen Rechtsgebiete. Insgesamt wird dies durch die Fachanwaltsordung geregelt, die bundesweit gilt. Hier finden sich die Voraussetzungen, die erfüllt werden müssen. Der Nachweis erfolgt über Prüfungen und Vorlage bisheriger Erfahrungen in der Praxis. Es kann sich also niemand einfach Fachanwalt nennen, egal wie kompetent man sich auf einem Gebiet fühlt. Es ist eine von den Rechtsanwaltskammern verliehene Bezeichnung. Das gilt uneingeschränkt auch für den Fachanwalt für Vergaberecht, und das ist gut so.

Fachanwalt für Vergaberecht ist also eine Art Gütesiegel?

Dr. Homann: Unbedingt, und es wird auch so wahrgenommen. Gerade öffentliche Auftraggeber haben damit einen gesetzten Standard, wenn sie Rechtsberatungsdienstleistungen ausschreiben, wozu sie prinzipiell verpflichtet sind. Sie können für bestimmte Projekte, das sind in der Regel Großprojekte, Vergabefachanwälte fordern. Und sie sind dann sicher, dass sie auch einen bekommen, der seine Fachkompetenz nachgewiesen hat und viel Erfahrung besitzt.

Gibt es eine Historie dahinter?

Dr. Homann: Fachanwälte wurden erst  in der jüngsten Geschichte (zuerst 1937, Anm. der Red.)für notwendig erachtet und eingeführt, um den Klienten, die Rechtsbeistand suchen, eine Hilfe zu bieten. Zunächst hatte man die ganz großen Rechtsgebiete im Fokus wie Straf- und Arbeitsrecht. Dann wurden die kleineren Rechtsgebiete erfasst und zum Schluss das eher exotische Vergaberecht. Hier gibt es seit 2015 den Fachanwalt, als man erkannte, dass es sich um ein in sich geschlossenes Rechtsgebiet handelt, das ein hohes Maß an Expertise erfordert.

2015 ist wirklich nicht lange her. Das lässt vermuten, dass es derzeit noch nicht so viele Fachanwälte für Vergaberecht gibt. Ist das richtig?

Dr. Homann: In der Tat ist das Vergaberecht noch ein Exot. Wer sich vor gut vier Jahren mit Vergaberecht befasste, hat auch sehr schnell diese neu eingeführte Qualifikation angestrebt. Es gab damals eine vergleichsweise große Welle, die aber mittlerweile abgeebbt ist. Sehr gut kann ich das für die Rechtsanwaltskammer in  Köln, einer der großen Deutschlands, beurteilen. Dort sitze ich im Prüfungsausschuss, und die Anträge, die über meinen Tisch gehen, darf man als Einzelfälle bezeichnen.

Wann haben Sie sich dazu entschieden, sich dem  Vergaberecht zu verschreiben? Und gab es dafür ein Schlüsselerlebnis?

Dr. Homann: Erst nach meinem Studium. Vergaberecht wird auch heute im Jura-Studium nicht behandelt. Allenfalls im Zusammenhang mit dem Baurecht wird es kurz angerissen. Erst während meiner Referendarszeit  bei der Verwaltung hatte ich wirklich damit zu tun. Tatsächlich kam erst 1993 die Entscheidung aus Brüssel, dass das Vergaberecht eine wichtige Rechtsnorm sei. Auf dem Wege von Richtlinien wurden jetzt EU-weit Vorgaben geschaffen, die von den Mitgliedsstaaten in nationales Vergaberecht umgesetzt werden mussten. Davor war Vergaberecht in Deutschland nur eine verwaltungsinterne Vorschrift, die den Beamten das Vorgehen beim Einkauf für den Staat vorschrieb. Einen Rechtsschutz für Bieter gab es nicht. Dieser wurde erst durch das EU-Recht geschaffen. Jetzt konnten die Bieter Rechte einfordern und Verfahrensfehler vor Gericht überprüfen lassen. Und damit standen öffentliche Auftraggeber erstmalig vor der Aufgabe, ihre Vergabeverfahren korrekt durchzuführen, um Rechtstreitigkeiten zu vermeiden. Man erkannte die Notwendigkeit von Rechtsberatung und holte Anwälte mit ins Boot. Gerade bei prestigeträchtigen Großprojekten, die gleichzeitig komplex sind, galt und gilt es, jeden Fehler zu vermeiden. Gerade hier hat man es immer mit großen Unternehmen als Bieter zu tun, die bereit und in der Lage sind, vor den Vergabekammern einen Rechtsstreit auszufechten.

Und sicher haben die sehr schnell das Vergaberecht  zu beherrschen gelernt?

Dr. Homann: Sicher. Nehmen wir beispielsweise Rüstungsprojekte, dann sind diese meist für Unternehmen interessant, die nur den Staat als potentiellen Abnehmer haben, und sicher ihre Interessen vertreten werden. Das gleiche gilt natürlich für den Straßenbau, der ausschließlich Aufträge der öffentlichen Hand erfüllt. Die müssen sich unbedingt damit auseinandersetzen, wie sie an diese Aufträge kommen. Mit dem Vergaberecht haben sie letztlich eine Waffe bekommen, mit der sie Vergabestellen per Nachprüfungsverfahren angreifen können; genau hinschauen, ob alle Fristen eingehalten wurden, oder ob die Gründe, die zum eigenen Ausschluss führten, plausibel sind, ist für viele Unternehmen Routine.

Das führt zu der Frage, wer  das Hauptklientel für den Vergabefachanwalt stellt: öffentliche Auftraggeber oder Bieter-Unternehmen? Wer profitiert am meisten?

Dr. Homann: Beide. Unsere Mandantschaft ist sehr gemischt. Es sind einmal die großen öffentlichen Auftraggeber, für die wir ein Vergabeverfahren sicher durchführen. Wir sind dann die externe Vergabestelle, die alle Angebote und Bieteranfragen entgegennimmt und abarbeitet. Dazu gehört natürlich eine umfassende Beratung, die mit der Frage beginnt, wie man die benötigte Leistung optimal beschafft: welche Verfahrensarten sind geeignet bzw. ideal. Bereits hier geraten öffentliche Auftraggeber schnell an ihre Grenzen.

Das verwundert den Außenstehenden doch etwas.

Dr. Homann: Zu Unrecht. Nehmen wir einmal eine Kommune, die sich anschickt, ein Freibad zu bauen. Wie oft machen die das? Sicher zu selten, als dass man wirklich vergaberechtliches Know-how gewinnen könnte. Das ist auch ein schönes Beispiel für die Möglichkeiten, die ein Auftraggeber abwägen muss: Baut man selbst und sucht nur eine Baufirma, oder nimmt man einen Betreiber, der auch Bauherr ist. Im letzteren Fall ginge es um eine Konzessionsvergabe. Doch in jedem Falle muss der öffentliche Auftraggeber die rechtlichen Optionen samt ihrer Vor- und Nachteile kennen. Das saubere Durchführen des gewählten Verfahrens kommt dann hinzu. Das ist ein Gesamtpaket, das der Fachanwalt bieten kann.

Und wie schaut es auf der Bieter-Seite aus? Wo benötigen die Hilfe?

Dr. Homann: Unternehmen suchen häufig konkrete Hilfe, etwa, wenn im Laufe einer Ausschreibung ihr Angebot ausgeschlossen wurde. Die schlichte Frage von denen lautet dann natürlich: Ist das rechtens? Das kann letztlich zu einem Nachprüfungsantrag vor einer Vergabekammer führen, der nur von einem Fachanwalt als Rechtsbeistand durchgezogen werden kann.

Und es gibt Unternehmen, die generell rechtliche Beratung wünschen, um sich fehlerfrei auf Ausschreibungen zu bewerben. Ein Problem ist für Viele die unterschiedliche Ausgestaltung des Vergaberechts in den Bundesländern. Man kann in Hessen nicht die gleichen Unterlagen einreichen wie in Rheinland-Pfalz. Zudem ist die Angebotserstellung und Abgabe ein sehr formeller und fehleranfälliger Akt.

Schaut man sich die Vergabeverfahren an, die von den Rechnungshöfen und Vergabekammern zerrissen wurden, kann man den Eindruck gewinnen: Vergabefachanwälte werden trotz Mangels an Personal und Sachkenntnis noch zu selten von den öffentlichen Stellen beauftragt. Stimmt das?

Dr. Homann: Das möchte ich so nicht bestätigen. Standardvergaben und Beschaffungen bekommen die Vergabestellen auch so mit Bordmitteln hin. Kritisch wird es, wenn bei großen und komplexen Projekten in alten Schienen gedacht wird. Die gutsherrliche Einstellung: „Wir sind der Staat, wir haben das Geld“, nach der die Unternehmen froh sein können, ein Angebot abgeben zu dürfen, kann in die Katastrophe führen. Hier muss sich das Wissen stärker etablieren, dass Bieter Rechte haben. Sonst geht das schief. Für die Bieter geht es zudem um das unternehmerische Vorankommen oder gar die Existenz. Sie werden von diesen Rechten Gebrauch machen, das sollten sich öffentliche Auftraggeber immer wieder vor Augen halten. Wenn sie fachanwaltliche Beratung nutzen, dann stellen sie damit letztlich Waffengleichheit her.

Das reformierte Vergaberecht etablierte einige Sonderverfahren: Innovationspartnerschafft, ÖPP, Verhandlungsverfahren, um einige zu nennen. Wird dadurch der Bedarf in den Vergabestellen an Rechtsberatung steigen?

Dr. Homann: Ganz sicher. Hinzu kommen auch die neuen vergabefremden Kriterien. Es sollen verstärkt ökologische und soziale Aspekte in den Ausschreibungen berücksichtigt werden. Doch vor dieser von der Politik gestellten Aufgabe stehen die Beschaffer momentan noch recht ratlos. Was genau umgesetzt werden darf und wie, da herrscht erhebliche Unsicherheit. Ein Beispiel aus der Praxis: Eine Kommune plant den Bau einer Kita. Der Stadtrat will dabei aber eine nachhaltige Heiztechnik eingesetzt wissen –etwa Erdwärme oder dergleichen. Die Mitarbeiter vom Bauamt stellen sich jetzt die Frage, ob sie das so abfordern können, oder nur optional; wie kommen wir an vernünftige Angebote. In solchen Fällen kann nur ein erfahrener Vergaberechtler weiterhelfen, der weiß, was möglich ist und wie man alles rechtssicher in den Ausschreibungsunterlagen formuliert.

Bis jetzt ging es ja um die direkte Unterstützung durch einen externen Fachanwalt, um das fehlende Know-how auf Seiten der Vergabestellen auszugleichen. Eine denkbare Alternative ist sicher die Schulung der dort beschäftigten Mitarbeiter. Welchen Stellenwert messen Sie dem bei?

Dr. Homann: Die Durchführung von Schulungen gehört mit zur Arbeit eines Vergaberechtlers, sei es in Form von Inhouse-Seminaren oder als Bestandteil der Lehrpläne von Einrichtungen, die fachspezifische Schulungen anbieten. Leider kann man so nur ein generelles Wissen des Vergaberechts mit allen seinen Facetten vermitteln. Auch hier ist die Grenze erreicht, wenn es um nicht alltägliche Beschaffung geht. Sollen beispielsweise Reinigungsdienstleistungen für eine Schule oder die Pflege von Grünflächen im Park ausgeschrieben werden, dann wird das in diesen Seminaren vermittelte Wissen sicher ausreichen; hier kann man nicht viel falsch machen, und die Praxis bringt die Sicherheit. Auf alle Fälle sind die Verantwortlichen in den Vergabestellen auf der sicheren Seite, wenn sie sich vorab vergaberechtliches Fachwissen in Form von Seminaren aneignen.

Steht man aber vor der Herausforderung, etwas ganz neues, innovatives, denken wir dabei einmal an Solarfahrzeuge für den öffentlichen Personennahverkehr, zu beschaffen, dann sind auch große Landesministerien unbedingt auf externes Fachwissen angewiesen. Zudem stehen solche Projekte im Fokus der Öffentlichkeit. Mittlerweile ist es ja üblich, bei derartigen Vorhaben die Beratungsleistungen von Vergabefachanwälten mit auszuschreiben. Unterbleibt das, kann das schief laufen.

Der Fachanwalt für Vergaberecht hat also seinen Bedarf, der sicherlich zukünftig steigen wird. Mögen Sie Ihren Kollegen von daher raten, diesen Weg beruflich einzuschlagen?

Dr. Homann: Durchaus. Nicht nur wegen des Bedarfs. Der Fachanwalt für Vergaberecht bedient einen wichtigen Rechtsbereich, der zudem - im Schnitt - alle zehn Jahre durch Vorgaben aus Brüssel erneuert wird. Beim Erbrecht können Juristen problemlos das Reichsgericht von 1934 zitieren, weil sich im BGB in dieser Hinsicht nichts geändert hat. Im Vergaberecht ist das meiste, was vor 2010 zu Papier gebracht wurde, bereits Makulatur.  Das Vergaberecht ist immer in Bewegung und dynamische, als alle anderen Fachgebiete. Doch gerade das sollte es attraktiv für junge Anwälte machen.

Herr Dr. Homann, wir danken Ihnen für dieses Gespräch.

Dr. Oliver Homann, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Fachanwalt für Vergaberecht, Leinemann & Partner Köln

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