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Ungenehmigter Nachunternehmereinsatz

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

Ausschluss vom nachfolgenden Verfahren !

Das OLG Frankfurt hat mit Beschluss vom 03.05.2018 – 11 Verg 5/18 - folgendes entschieden:

  1. Ein nicht genehmigter Nachunternehmereinsatz stellt eine erhebliche oder  fortdauernde mangelhafte Erfüllung einer wesentlichen Anforderung bei der Ausführung des früheren Vertrages dar. Hat dieser ungenehmigte Nach- unternehmereinsatz zu einer Kündigung des früheren Vertrags geführt, kann der öffentliche Auftraggeber den betreffenden Bieter vom Vergabeverfahren ausschließen.
  2. Will der öffentliche Auftraggeber einen Bieter aufgrund von schlechten Erfahrungen bei der Ausführung eines früheren Auftrags vom Vergabeverfahren ausschließen, muss er die Prognose treffen, dass der Bieter den nunmehr zu vergebenden Auftrag nicht gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig ausführen wird und diese Prognoseentscheidung hinreichend dokumentieren.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Bauleistungen für den Neubau einer Schule (GOS) Mitte April 2017 europaweit ausgeschrieben, worauf sich Bieter A fristgerecht bewarb. A hatte im Jahr 2016 bei Durchführung eines anderen Bauauftrags für den AG entgegen der vertraglichen Vereinbarung Nachunternehmer (Firmen D und T) eingesetzt. A behauptete damals, der AG hätte den Nachunternehmereinsatz akzeptiert und war der Aufforderung des AG, die Leistungen im eigenen Betrieb zu erbringen, nicht nachgekommen, weshalb der AG den Vertrag schließlich aus wichtigem Grund kündigte. Im Hinblick auf das vertragswidrige Verhalten des A bei diesem früheren Auftrag schloss der AG das Angebot des A vom Vergabeverfahren für die GOS gemäß § 6 e Abs. 6 Nr. 7 EU VOB/A und § 124  Abs. 1 Nr. 7 GWB aus und teilte ihm mit, den Zuschlag einem anderen Bieter zu erteilen. Dagegen wehrte sich A mit Antrag zur VK. Gegen die ablehnende Entscheidung der VK beantragte er sofortige Beschwerde zum OLG.

Das OLG bestätigt die Abweisung der VK und gibt dem AG Recht. Die VK sei zu Recht davon ausgegangen, der AG habe dargelegt, dass A bei der Ausführung des früheren öffentlichen Auftrags eine wesentliche Anforderung erheblich oder fortdauernd iSv § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, § 6e Abs. 6 Nr. 7 EU VOB/A mangelhaft erfüllt habe, was zu einer vorzeitigen Beendigung des Auftrags geführt hatte.
Der gerügte Nachunternehmereinsatz entgegen § 4 Abs. 8 VOB/B könne eine erhebliche oder fortdauernde mangelhafte Erfüllung einer wesentlichen Anforderung bei der Ausführung des früheren Vertrags iSv § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB darstellen. Jedenfalls sei der gerügte Einsatz  des Nachunternehmers D  vertragswidrig erfolgt, so dass A insoweit § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B verletzt habe.
A habe auch nicht dargelegt, dass der AG seine Zustimmung zum Einsatz des Nachunternehmers erteilt hätte. So habe der AG unstreitig keine schriftliche Zustimmung gemäß § 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/B zum Nachunternehmereinsatz der Firmen D (und T) erteilt. Zwar könne eine Zustimmung bei entsprechendem übereinstimmenden Willen beider Vertragspartner auch ohne Beachtung der Schriftform wirksam sein, wenn im Einzelfall unter Auslegung des beiderseitigen wirklichen Willens nach § 133 BGB anzunehmen sei, dass beide Partner davon ausgingen, nur das mündlich Abgesprochene solle Gültigkeit haben. Allerdings habe A kein Verhalten des AG dargelegt, das aus objektiver Empfängersicht dahin verstanden werden könnte, dass der AG gegen den Einsatz des Nachunternehmers D keine Einwendungen erheben wollte. Ohne Erfolg mache A geltend, vorliegend sei das Selbstausführungsgebot betroffen, das im Einzelfall einer sachlichen Rechtfertigung bedürfe, die vorliegend nicht dargelegt sei. Vorliegend habe der AG den Einsatz von Nachunternehmern zwar nicht generell ausgeschlossen. Die Kündigung des Vertrags beruhe jedoch darauf, dass A entgegen § 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/B Nachunternehmer eingesetzt habe, deren Einsatz er im Angebot nicht mitgeteilt, und dem der AG im Folgenden auch nicht zugestimmt hätte. Der vertragswidrige Nachunternehmereinsatz habe auch zur vorzeitigen Beendigung des früheren Auftrags geführt. Der AG habe hier wie geboten auch die Prognose getroffen, dass von A unter Berücksichtigung der festgestellten früheren Schlechtleistung im Hinblick auf die Zukunft zu erwarten sei, dass er den nunmehr zu vergebenden Auftrag nicht gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig ausführen werde und habe diese Prognoseentscheidung auch hinreichend dokumentiert.

Bei der Beurteilung der für die Eignung relevanten unbestimmten Rechtsbegriffe Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit handele es sich um eine Prognoseentscheidung, ob vom künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erwartet werden könne. Dem öffentlichen Auftraggeber stehe dabei ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden könne, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden sei, ob der AG die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet habe, der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden sei, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden seien und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden sei. Auf dieser Grundlage ergebe sich vorliegend, dass die Prognose des AG nicht zu beanstanden sei.
Der Nachunternehmereinsatz ohne Zustimmung des AG habe § 4  Abs. 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/B verletzt und  eine fortdauernde mangelhafte Erfüllung einer wesentlichen Anforderung bei der Ausführung des vorangegangenen Auftrags dargestellt (§ 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB). Die vom AG vorgelegten Unterlagen begründeten jedenfalls die Befürchtung, dass sich dieses Verhalten auch im streitgegenständlichen Auftrag wiederhole und dass erneut ein Verstoß gegen § 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/B auftreten werde.

Anmerkung:
Die Entscheidung zeigt, dass Bieter vermehrt damit rechnen müssen, bei aktuellen Vergaben von den „Sünden der Vergangenheit“ eingeholt zu werden. Für einen Angebotsausschluss reicht es danach nicht nur, bei einem früheren Auftrag für ein und denselben Bauherrn mangelhaft geleistet zu haben, vielmehr genügt bereits die frühere mangelhafte Leistung für einen öffentlichen Auftraggeber überhaupt oder – wie hier – der Einsatz eines Nachunternehmers, den der AG nicht genehmigt hat. Auffallend ist dabei, dass das OLG die Anforderungen an die Erfüllung des fakultativen Ausschlusses gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB (bzw. § 6e Abs. 6 Nr. 7 EU VOB/A) nicht sehr hoch ansetzt und dem AG im Rahmen seiner Prognoseentscheidung über die Eignung des Bieters doch einen relativ weiten Beurteilungsspielraum einräumt. 
 

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

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