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Übernahme unkalkulierbarer Risiken: Anspruch auf Mehrvergütung ?

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

Das OLG München hat mit Urteil vom 12.02.2019 – 9 U 728/18 Bau – u.a. folgendes entscheiden:

  1. Der Bieter und spätere Auftragnehmer kann auch ungewöhnliche und nicht kalkulierbare Risiken übernehmen. Es gibt keinen Erfahrungssatz, wonach regelmäßig nur kalkulierbare Verpflichtungen eingegangen werden.
  2. In der Übernahme der Planungsverantwortung liegt insbesondere dann kein ungewöhnliches Wagnis, wenn der Auftragnehmer im Vergabeverfahren unmissverständlich und eindeutig darauf hingewiesen wurde, dass er das Risiko etwaiger Planungsfehler zu tragen hat.
  3. Ungewöhnliche Wagnisse sind bereits im Vergabeverfahren geltend zu machen. Ein Bieter kann nicht ein sich aus den Vergabeunterlagen ausdrücklich ergebendes Risiko hinnehmen und im Anschluss an das Vergabeverfahren als Auftragnehmer zivilrechtliche Auseinandersetzungen wegen des übertragenen Risikos führen.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte 2010 ein Teilstück der Autobahn A8 europaweit ausgeschrieben und mit dem AN, einer Projektgesellschaft, im April 2011 einen „Konzessionsvertrag“ geschlossen. Dem Vertrag lag das Betreibermodell "A-Modell" (Autobahn-Ausbau-Modell) im Rahmen einer sogenannten ÖPP (Öffentlich-Privaten-Partnerschaft) zugrunde. Das sog. "A-Modell" ist generell dadurch gekennzeichnet, dass ein privates Unternehmen für den Aus- oder Neubau und die Finanzierung eines Streckenabschnittes einer Bundesfernstraße verantwortlich ist und dieses Unternehmen (der Konzessionsnehmer) die Erhaltung und den Betrieb darüber hinaus für - in der Regel - 30 Jahre übernimmt. Die Refinanzierung erfolgt über die Einnahmen aus der LKW-Maut und gegebenenfalls einer Anschubfinanzierung. Der umfangreiche Konzessionsvertrag enthielt u.a. folgende Klauseln:

3.2 Der Konzessionsnehmer übernimmt alle sich aus dem Bau, der Erhaltung und dem Betrieb des Konzessionsgegenstands (einschließlich der erforderlichen Planungsleistungen) ergebenden Risiken, soweit in den nachfolgenden Vorschriften nicht ausdrücklich eine andere Risikoverteilung vorgesehen ist.

13.1 Der Konzessionsnehmer verpflichtet sich, alle für den Bau, die Erhaltung und den Betrieb des Konzessionsgegenstandes nach diesem Vertrag erforderlichen Planungsleistungen zu erbringen.

13.3 Für erbrachte oder nach diesem Vertrag zu erbringende Planungsleistungen trägt der Konzessionsnehmer in vollem Umfang das Risiko von Planungsfehlern, ohne dass ein Anspruch gegenüber dem Konzessionsgeber auf irgendeine Vergütung der Mehrkosten besteht. Dies gilt auch für die vom Konzessionsgeber im Rahmen des Vergabeverfahrens vorgelegte unverbindliche Referenzplanung, soweit der erfolgreiche Bieter sich diese zu eigen gemacht hat.

Im April 2017 machte der AN für behauptete ausgeführte Nachtragsleistungen Mehrkosten von insgesamt 34,2 Mio. EUR brutto geltend, darin allein 14,9 Mio. EUR netto für fehlerhafte Referenzplanung. Das erstinstanzliche Landgericht hatte die Klage abgewiesen, worauf der AN in Berufung ging.

Das OLG weist die Berufung ebenfalls als unbegründet zurück. Der AN habe weder aus dem Konzessionsvertrag (KV) noch nach dem Gesetz einen Anspruch wegen behaupteter Fehler in der Referenzplanung. Ein Anspruch ergebe sich nicht aus §§ 631 Abs. 1, 632 BGB, da der AN die Planungsverantwortung - auch für die vom AG erstellte und vom AN übernommene Referenzplanung - aufgrund des KV wirksam umfassend übertragen worden sei. Gemäß § 13.1 KV sei dem AN die Planung für den Ausbau als Hauptleistungspflicht übertragen worden. Bereits der Wortlaut des § 13.1 KV biete keinen Anhaltspunkt dafür, dass das Planungsrisiko für den Straßenausbau beim AG verbleiben sollte, vielmehr sei nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 13.1 KV dem AN die gesamte Planung und damit auch die Planungsverantwortung für die Straßenerweiterung vollumfänglich übertragen worden. Auch nach Sinn und Zweck der Regelung sollte die Planungsverantwortung nicht beim AG verbleiben, sondern vollumfänglich auf den AN übertragen werden. Aus dem KV ergebe sich, dass der Konzessionsnehmer, also der AN, alle sich aus dem Bau, der Erhaltung und dem Betrieb des Konzessionsgegenstandes (einschließlich der erforderlichen Planungsleistungen) ergebenden Risiken übernehme, soweit nicht ausdrücklich eine andere Risikoverteilung vorgesehen sei (vgl. Ziff. 3.2 KV). Gemäß § 3.3 KV gehörten zum Leistungsumfang des Konzessionsnehmers sämtliche Leistungen, die für die vollständige, funktionsgerechte und betriebsbereite Ausführung aller vertraglichen Leistungen erforderlich seien, mithin auch die Planungsleistungen für den Straßenerweiterungsbau. Gemäß § 13.3 KV habe der AN mit der Übernahme der Referenzplanung auch das Risiko etwaiger Planungsfehler der Referenzplanung wirksam übernommen. In der Übernahme der Planungsverantwortung liege kein ungewöhnliches Wagnis gemäß § 7 Abs. 1 Ziff. 3 EU VOB/A: Dies bereits deshalb, da der AN vorliegend im Vergabeverfahren vor Zuschlagserteilung unmissverständlich und eindeutig darauf hingewiesen worden sei, dass er das Risiko etwaiger Planungsfehler - auch der Referenzplanung – trage. Die Referenzplanung des AG war vorliegend Bestandteil der Vergabeunterlagen, mit deren Übernahme - auch hinsichtlich der in der Planung enthaltenen etwaigen Planungsfehler - sich der AN ausdrücklich einverstanden erklärt habe. Dann sei er aber auch an diese Erklärung gebunden. Wenn er meine, die Planung sei aufgrund der kurzen Dauer des Vergabeverfahrens nicht überprüfbar gewesen, liege möglicherweise ein Verstoß des AG gegen § 7 Abs. 1 EU VOB/A vor, der vom AN hätte gerügt und bei Nichtabhilfe, gegebenenfalls auch dadurch, dass der AG selbst die Haftung für etwaige Planungsfehler der Referenzplanung übernehme, in einem Nachprüfungsverfahren nach §§ 102 ff. GWB zur Nachprüfung gestellt werden müssen. Setze sich der Auftraggeber in einem Vergabeverfahren vermeintlich über § 7 Abs. 1 EU VOB/A hinweg, müsse dies im Interesse aller Beteiligten durch Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB und bei Nichtabhilfe im Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden. Die Bindung an die Referenzplanung hätte vorliegend mithin nur durch eine Änderung der Vergabeunterlagen beseitigt werden können. Es wäre grundsätzlich nicht sachgerecht, wenn die Bieter ein sich aus den Vergabeunterlagen ausdrücklich ergebendes Risiko hinnähmen und sich stillschweigend vorbehalten könnten, gegebenenfalls im Anschluss an das Vergabeverfahren zivilrechtliche Auseinandersetzungen wegen dieses übertragenen Risikos zu führen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass andere Bieter, die das Risiko entsprechend höher eingepreist und daher möglicherweise nicht den Zuschlag erhalten hätten, auf die Vergabeunterlagen - und deren Verbindlichkeit - vertraut hätten.

Da hier eine unangemessene Benachteiligung des AN gemäß § 307 Abs. 1 und 2 BGB ebenso verneint werden müsse wie ein Anspruch aufgrund Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) und auch ein Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der Haftung für vorvertragliches Verschulden gemäß § 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB nicht zu bejahen sei, sei der insoweit geltend gemachte Anspruch des AN als unbegründet zurückzuweisen.

Anmerkung:

Wie die Entscheidung zeigt, sollten Bieter bei der (vergaberechtlich durchaus zulässigen) Übernahme von Risiken äußerst vorsichtig sein. Dies gilt insbesondere bei Konzessionsverträgen, bei denen die Gegenleistung regelmäßig im – meist jahrzehntelangen – Nutzungsrecht des Bauwerks besteht, andererseits für diese Dauer jedoch das sog. Betriebsrisiko voll auf den Konzessionsnehmer übergeht. In die gleiche Richtung wie das OLG München geht die Entscheidung des LG Hannover vom 07.09.2018 – 9 O 106/17. Dort hatte ein Konzessionsnehmer den Bund auf ca. 750 Mio. EUR Schadensersatz verklagt, da die von ihm zur Refinanzierung genutzten LKW-Maut-Einnahmen auf der A 1  (zwischen Bremen und Hamburg) infolge der Finanzkrise 2008/2009 erheblich eingebrochen waren. Auch in diesem Fall hatte das Gericht entschieden, dass das Betriebsrisiko (Verkehrsmengenrisiko) vertraglich vom Konzessionsnehmer übernommen worden war, weshalb der geltend gemachte Schadensersatzanspruch unbegründet sei.

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

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