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Pflicht mit vielen Spielräumen

Die Pflicht zur elektronischen Vergabe als Damoklesschwert über dem (noch) vorhandenen Wettbewerb? Eine Betrachtung der zulässigen Formvorschriften entsprechend § 38 Abs. 4 UVgO verbunden mit einem kurzen Ausblick auf rechtskonforme Verfahrenseffizienz im „Covid-19-Krisenmodus“
Alexander Weyland, Leiter der Abteilung Beschaffung/ Vergabestelle CISPA – Helmholtz-Zentrum für Informationssicherheit gGmbH

Nun wirkt sie in die Formvorschriften aller öffentlicher Auftraggeber i. S. d. § 99 GWB hinein – die Pflicht zur elektronischen Durchführung von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge hat den Wettbewerb spätestens seit dem 1. Januar 2020 fest im Griff.

Die Welt des Vergaberechts ist komplex, äußerst komplex. Das Volumen der öffentlichen Vergaben beträgt in Deutschland mehrere hundert-Milliarden Euro im Jahr – ist damit längst zu einem bedeutenden Wirtschaftsfaktor geworden. Die öffentliche Verwaltung sieht sich seit Beginn der neunziger Jahre des letzten Jahrhunderts – auch aufgrund angespannter öffentlicher Haushalte – einem zunehmenden Konsolidierungsdruck ausgesetzt. Im Zuge dieser Entwicklung führten die jüngsten Novellen zu einer anwendungsorientierten Vereinheitlichung des Unter- und Oberschwellenrechts, so weit, so gut. Zur Wahrheit gehört aber auch, dass es bislang zu keiner Kodifizierung des alternierenden Paragraphendschungels gekommen ist.

Um den weitreichendsten aller Reformansätze in Wirkung zu bringen, wurde im Rahmen der europäischen Digitalisierungsstrategie die Einführung der elektronischen Vergabe (eVergabe) beschlossen. Der Gesetzgeber hat jene Pflicht zum vergaberechtlichen Grundprinzip erklärt (§ 97 Abs. 5 GWB). Als ein wesentliches Instrument zur Steigerung der Verwaltungseffizienz sind daraus resultierend grundsätzlich alle ober- und unterschwelligen Ausschreibungsprozesse zu digitalisieren. Das heißt, alle Ausschreibungen der öffentlichen Hand sind über eine digitale Plattform abzuwickeln. Diese Wandlung birgt die konkrete Gefahr, dass die zur Auftragsvergabe nötige Bieterschaft nicht oder jedenfalls nicht flächendeckend mitzieht, sich nicht mit der Diversität digitaler Signaturen, Ausschreibungsplattformbetreibern, Bietercockpits und Ähnlichem in nötigem Umfang beschäftigen möchte. Nur am Rande sei dazu - diese Problematik verkomplizierend – zu erwähnen, dass jeder öffentliche Auftraggeber eigens entscheiden darf, mit welchem Plattformbetreiber zusammengearbeitet wird. In Konsequenz dessen, müssen sich jene Bewerber und Bieter, die (weiterhin) Bereitschaft  zur Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen zeigen, auf verschiedenen, technisch sehr heterogenen Ausschreibungsplattformen registrieren und deren Umgebungslandschaft beherrschen.

Problemanriss

Der schreitende Übergang hin zur verpflichtenden elektronischen Auftragsvergabe ist - zumindest hinsichtlich der eingeräumten Übergangsfristen - vollzogen. Die bisherige Wahlfreiheit bezüglich der Verwendung elektronischer Mittel endete für EU-weite Auftragsvergaben mit dem Ablauf der letzten Übergangsfrist zur Umsetzung der EU-Vergaberechtreform am 18. Oktober 2018 (§ 81 VgV, § 23 EU VOB/A).

Im Zuge der Anwendung der UVgO auf Bundesebene (2. September 2017) wurden auch unterschwellig entsprechende Übergangsfristen in Wirkung gebracht. Gemäß § 38 Abs. 2 UVgO hat der Auftraggeber bereits ab dem 1. Januar 2019 die Einreichung von Teilnahmeanträgen und Angeboten mithilfe elektronischer Mittel zu akzeptieren, auch wenn er jene Übermittlung auf dem Postweg, durch Telefax oder durch einen anderen geeigneten Weg oder durch Kombination dieser Mittel vorgegeben hat. Ab jenem Zeitpunkt mussten sich öffentliche Auftraggeber (theoretisch) für die eVergabe gewappnet zeigen.

Zum 1. Januar 2020 endete die Übergangsfrist zur Etablierung der elektronischen Vergabe auch nach Unterschwellenrecht, sämtliche Kommunikation sowie der vollständige Vergabeprozess sind digital – mit elektronischen Mitteln durchzuführen. Ausnahmslos? Nein, der Ordnungsgeber lässt den Auftraggebern für unterschwellige Verfahren Spielraum! Spielraum, den der Verfasser dieser Einlassung unter Zugrundelegung der einschlägigen, vom Ordnungsgeber doch recht restriktiv gefassten Tatbestandsmerkmale und insbesondere im Kontext der durchaus heiklen Umstellung auf die eVergabe und der damit verbunden Herausforderung, eben keine Bieterschaft im Zuge jener Digitalisierung zu verlieren, grob skizzieren möchte.

§ 38 Abs. 4 UVgO statuiert Ausnahmen von den in § 38 Abs. 2 und 3 UVgO festgelegten Vorgaben.

Gemäß § 38 Abs. 4 UVgO ist der Auftraggeber zur Akzeptanz oder Vorgabe elektronisch eingereichter Teilnahmeanträge oder Angebote nicht verpflichtet, wenn die vom Ordnungsgeber festgelegten Ausnahmetatbestände erfüllt sind. Die Norm nimmt zwei Ausnahmetatbestände ins Visier. Zum einen die Wertgrenze hinsichtlich eines geschätzten Netto-Auftragswertes nicht höher als 25.000 EURO und zum anderen die Wahl der Vergabearten der Beschränkten Ausschreibung sowie der Verhandlungsvergabe – jeweils ohne die Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs.

Der Auftragswert unterhalb von 25.000 EURO netto

Sofern der geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer 25.000 EURO also nicht überschreitet, sind jedenfalls jene öffentlichen Auftraggeber, die dem Befehl zur Anwendung der UVgO unterliegen, nicht zwingend zur Durchführung von Verfahren mit elektronischen Mitteln verpflichtet. Hier findet ein Rückgriff auf § 38 Abs. 1 UVgO statt. Dem Auftraggeber steht es in dieser Konstellation frei, selbige Verfahren auf dem Postwege, durch Telefax oder durch einen anderen geeigneten Weg oder durch Kombination dieser Mittel durchzuführen.

Vergabeverfahren (Angebotsaufforderungen, Übermittlungen von Vergabeunterlagen, Einreichung von Teilnahmeanträgen und Angeboten etc.) mit einem geschätzten Netto-Auftragswert können also auch weiterhin, über den 31.12.2019 hinaus in Papierform auf dem Postwege oder per Telefax durchgeführt werden. Innerhalb in Rede stehender Wertgrenze darf der öffentliche Auftraggeber insoweit auch über den 31.12.2018 hinaus elektronisch eingereichte Teilnahmeanträge und Angebote zurückweisen und vom Vergabeverfahren ausschließen. Unter Hinweis auf § 3 Abs. 1 und 2 VgV gelten für die Ermittlung des geschätzten Auftragswertes (i. S. dieser Wertgrenze) dieselben Voraussetzungen, wie auch für die Ermittlung zur Berechnung des Schwellenwertes selbst. Ein pflichtgemäß geschätzter Auftragswert ist dabei der Wert, den ein umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegments und auf dem Boden einer betriebswirtschaftlichen Finanzplanung veranschlagen würde (vgl. dazu exemplarisch OLG Celle, B. v. 19.08.2009 – Az.: 13 Verg 4/09). Summa summarum muss es sich um eine realistische, ernsthafte Prognose handeln, die nach rein objektiven Kriterien zu erfolgen hat (vgl. BGH, Urteil v. 27.11.2007 – Az.: X ZR 18/07; OLG Düsseldorf, B. v. 8.5.2002 – Az.: Verg 5/02).

Öffentliche Aufträge, die sich unter Zugrundelegung der UVgO innerhalb der Grenzen des relativ geringen, geschätzten Auftragswertes i. H. v. 25.000 EURO bewegen, dürfen damit weiterhin nach geübtem Prozedere vergeben werden. Die Intention des Gesetzgebers ist eindeutig, einstufige Vergaben mit niedrigem Auftragswerten sollen nicht durch die Formvorschriften der eVergabe „erschwert“ werden. Zu dieser Logik später mehr.

Ferner erlaubt auch die Wahl der Vergabearten der Beschränkten Ausschreibung und der Verhandlungsvergabe - jeweils im einstufigen Verfahren, ohne Teilnahmewettbewerb – den Rückgriff auf den Postweg, das Telefax oder eben auf andere geeignete Mittel i. S. d. § 38 Abs. 1 UVgO. Liegen insoweit sachliche Gründe für Wahl der Verhandlungsvergabe vor oder erlaubt eine durch Ausführungsbestimmung festgelegte Wertgrenze die Durchführung einer solchen, greift die Ausnahme gemäß § 38 Abs. 4 Nr. 2 UVgO und der öffentliche Auftraggeber ist nicht verpflichtet, das Verfahren mit elektronischen Mitteln durchzuführen.

Die E-Mail scheidet aus

Es wird immer noch erschreckend häufig insinuiert, dass die Verfahrensabwicklung einer Verhandlungsvergabe mittels einfacher E-Mail durchgeführt werden kann. Die E-Mail nimmt der Ordnungsgeber entsprechend § 38 Abs. 1 UVgO mit keinem Wort ins Visier. Die Annahme, ein per E-Mail eingegangenes Angebot als korrekt zu werten, ist keine Lösung und kann auch keine sein! Deutlicher fällt dazu die mittlerweile höchstrichterliche Rechtsprechung aus.

Sofern sich eine Vergabestelle dazu entscheidet, Angebote per E-Mail zuzulassen, handelt es sich nun mal um eine Angebotsabgabe per elektronischen Mittel und die Ausnahme des § 38 Abs. 4 UVgO greift gerade nicht! Für elektronische Angebotsabgaben existieren Vorgaben, Grundsätze der Kommunikation gemäß § 7 UVgO und darüberhinausgehende Anforderungen, die explizit in den §§ 9 VgV ff. aufgeführt sind. Elektronische Übermittlungen verlangen die Textform, die in § 126b BGB definiert wird. Danach muss es sich um eine lesbare Erklärung handeln, in der die Person des Erklärenden genannt ist und die auf einem dauerhaften Datenträger gespeichert werden kann. Diesen zivilrechtlichen Mindestanforderungen würde z. B. auch eine E-Mail genügen, in der der Name des Erklärenden genannt ist.

Allerdings muss der Auftraggeber bei der gesamten Kommunikation sowie beim Austausch und der Speicherung von Informationen die Integrität der Daten und die Vertraulichkeit der Teilnahmeanträge und Angebot gewährleisten - § 3 Abs. 2 UVgO. Bei elektronischen Angeboten ist die durch das Vergaberecht geforderte Vertraulichkeit durch Verschlüsselung sicherzustellen. Gemäß § 10 VgV müssen elektronische Mittel gewährleisten, dass u. a. kein vorfristiger Zugriff auf die empfangenen Daten möglich ist und nur die Berechtigten nach dem festgesetzten Zeitpunkt Dritten Zugriff auf die empfangenen Daten oder auf einen Teil derselben einräumen dürfen. Keiner dieser Punkte kann mit einem E-Mail-Verfahren rechtssicher erfüllt werden - die Vertraulichkeit der Unterlagen ist in diesem Moment unwiederbringlich verloren.

Summa summarum ist ein unverschlüsselt eingereichtes elektronisches Angebot (E-Mail), sofern vom Auftraggeber in dieser Form nicht unzulässigerweise gefordert, zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen (vgl. u. a. OLG Karlsruhe, 17.03.2017, 15 Verg 2/17).

Bei der Übermittlung von Angeboten per E-Mail besteht nach Vorangestelltem eine entsprechende Manipulationsgefahr, da die übermittelten E-Mails bereits vor Ablauf der Angebotsfrist geöffnet werden könnten. Daraus resultierend könnten Angebotsinhalte einzelner Bieter an Marktwettbewerber übermittelt werden. Wenn ein Auftraggeber nichts desto weniger eine Angebotsübermittlung mittels E-Mail zulässt und auch Angebote über dieses Format erhält, dann darf dieser Umstand keinen zwingenden Angebotsausschluss zur Folge haben. Immerhin hat sich der Bieter ausschließlich nach den Vorgaben des Auftraggebers gerichtet. Zur Heilung des Vergaberechtsverstoßes ist es stattdessen notwendig, das Vergabeverfahren zurückzuversetzen und den Bewerbern und Bietern eine Übermittlung ihrer Teilnahmeantrage und Angebote per vergaberechtskonformer Mittel zu ermöglichen respektive vorzugeben.

Ob die Ausnahmen, die von der Verpflichtung der eVergabe befreien sollen, insbesondere unter Berücksichtigung der unzweifelhaft dringend umzusetzenden Digitalisierungsstrategie den richtigen Impuls an die zur Umstellung auf die eVergabe aufgeforderten Vergabestellen sendet, mag bezweifelt werden. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie hat in einer amtlichen Fußnote zu § 38 Abs. 4 UVgO erklärt, die Auswirkungen der Ausnahmen von der umfassenden Verpflichtung zur Übermittlung der Teilnahmeanträge und Angebote in elektronischer Form auf die Vergabepraxis innerhalb von zwei Jahren nach dem 1.1.2020 zu evaluieren. Inhaltliche Veränderungen bleiben insoweit abzuwarten.

Eine Vergabestelle auf die eVergabe umzustellen ist auch arbeitsintensiv. Die dazu eingeräumten Übergangsfristen sind bereits verstrichen.

Rund ein Drittel der Vergabestellen haben die E-Vergabe noch nicht vollständig umgesetzt (Umfrage im DNVW).

Vielfach zu kurz kommt auch die Tatsache, dass es mit der Einrichtung der „elektronischen Vergabestelle“ längst nicht getan ist. Die eVergabe wirkt nur dann, wenn auf die elektronisch ausgeschriebenen Leistungen auch geboten wird - der Wettbewerb weiter ein vielfältiger bleibt. Insoweit gehört zur Umstellung eben auch (und gerade), die potentielle Bieterschaft abzuholen und bei selbiger auch um Akzeptanz für das neue, nicht selten zumindest initial doch umständlichere Prozedere zu werben.

Nach Meinung des Autors ist vor diesem Hintergrund zumindest die systematische Flucht in die Ausnahme gemäß § 38 Abs. 4 UVgO eher hinderlich oder zumindest destabilisierend dafür, den großen Coup der Umstellung auf die eVergabe für beide Seiten (Auftraggeber und Bewerber) zeitnah sicherzustellen. Einzig sporadische Rückgriffe auf alte Strukturen können nischenmarktbedingte Probleme im Kontext der eVergabe durchaus beheben.

Im Übrigen muss sich die Bieterschaft in den doch meist technisch heterogenen Systemlösungen der einzelnen Plattformbetreibern erst einmal zurecht zu finden. Es existiert keine Default-Lösung, an die sich die gesamte Bieterschaft sukzessive gewöhnen könnte. Die Teilnahme an einer Ausschreibung heute erfordert nicht selten ein (technisches) Umdenken und die Registrierung auf unterschiedlichen Plattformen für die Ausschreibung von morgen. Dabei hat der Gesetz-, Verordnungs- und Ordnungsgeber deutlich formuliert, dass der Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung eine elektronische Adresse anzugeben hat, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können - § 29 Abs. 1 UVgO für das Unterschwellenrecht. Wie passt diese Verpflichtung eigentlich zur Tatsache, dass sich sämtliche Bieter auf unterschiedlichen Plattformen erst einmal (kostenlos) registrieren müssen, um die Vergabeunterlagen dann auf zweiter Ebene - wie angepriesen - vollständig abrufen zu können? Uneingeschränkter Zugang sieht wahrlich anders aus, der für die Bieterschaft undurchsichtige Dschungel an verschiedenen technischen Lösungen, Bietercockpits und anderen Upload-Portalen trägt leider initial wenig zur dringend nötigen Sensibilisierung und insbesondere auch wenig zum essentiell nötigen und nicht weniger wichtigen Gewinn an Akzeptanz für die eVergabe gegenüber der Bieterschaft bei.

In Summe stechen die Vorteile und Synergien der elektronischen Vergabe aber deutlich heraus. Verfahrenseffizienz, Nachhaltigkeit, Innovation, weniger Angebotsausschlüsse aufgrund überspitzter Förmelei (Containersignaturen etc.) sind nur exemplarische Verbesserungen, die die eVergabe mit sich bringt. Für jeden öffentlichen Auftraggeber gilt es (spätestens) jetzt, alle Bewerber und Bieter mitzunehmen, um Akzeptanz für die Umstellung auf die eVergabe zu werben, (fernmündliche) Hilfe zur Selbsthilfe zu leisten, um den wirklichen Erfolg der Digitalisierung im Vergaberecht in Szene zu setzen - den auch über die eVergabe hinaus fortwährenden, funktionierenden Wettbewerb um die Vergabe von öffentlichen Aufträgen.

Wenn die Zeit drängt: die Dringlichkeitsbeschaffung

Sofern vorliegend auf Ausnahmen zur eVergabe-Pflicht eingegangen wurde, möchte der Verfasser aus aktuellem Anlass der Covid-19-Krise höchst vorsorglich ferner darauf hinweisen, dass die UVgO auch Spielräume für sog. Dringlichkeitsbeschaffungen einräumt.

Gemäß § 8 Abs. 4 Nr. 9 UVgO kann der Auftraggeber Aufträge im Wege der Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn die Leistung aufgrund von Umständen, die der Auftraggeber nicht voraussehen konnte, besonders dringlich ist und die Gründe für die besondere Dringlichkeit nicht dem Verhalten des Auftraggebers zuzurechnen sind. In außergewöhnlichen Zeiten wie diesen ist es unstreitig, dass Auftraggeber die äußerst zeitkritische, dramatische Entwicklung der nötigen Maßnahmen zur Eindämmung des Virus nicht voraussehen konnten. Die Gründe für die nun besonders dringlich zu beschaffenden (und mit den nun zu treffenden Maßnahmen in konkreter Verbindung stehenden) Leistungen sind in keinem Fall den Auftraggebern zuzurechnen.

Insoweit dürfen Leistungen für konkret einschlägige Maßnahmen bis zu einem geschätzten Auftragswert unterhalb der Schwelle gemäß § 8 Abs. 4 Nr. 9 UVgO aus Gründen der besonderen Dringlichkeit im Wege der Verhandlungsvergabe beschafft werden. Es ist dabei wichtig zu wissen, dass § 8 Abs. 4 Nr. 9 UVgO in konkreter Bindungswirkung zu § 12 Abs. 3 UVgO zu lesen ist. Entsprechend § 12 Abs. 3 UVgO darf im Falle einer Verhandlungsvergabe nach § 8 Absatz 4 Nummer 9 bis 14 (UVgO) auch nur ein Unternehmen zur Abgabe eines Angebots oder zur Teilnahme an Verhandlungen aufgefordert werden. Zumindest die UVgO schreibt angemessene Angebotsfristen vor. Hier ist nach Würdigung der Gesamtumstände (aktuell) und unter Hinweis auf erhöhte Dokumentationspflichten auch eine Angebotsfrist bis hin zu 0 Tagen denkbar, damit wird maximale Flexibilität geschaffen.

Beschaffungen, die der Eindämmung und kurzfristigen Bewältigung der Corona-Epidemie und/oder der Aufrechterhaltung des Dienstbetriebs der öffentlichen Verwaltung dienen, können damit sehr schnell und verfahrenseffizient beschafft werden. Die einschlägigen Regelungen gelten insbesondere – insoweit nicht abschließend - für die Beschaffung von Heil- und Hilfsmitteln wie etwa Desinfektionsmittel, Einmalhandschuhe, Masken, Schutzkittel, Verbandsmaterialien, Tupfer, Bauchtücher und medizinisches Gerät wie etwa Beatmungsgeräte sowie für in diesen Krisenzeiten notwendige Leistungen (etwa mobiles IT-Gerät z. B. zur Einrichtung von Home-Office-Arbeitsplätzen, Videokonferenztechnik und IT-Leitungskapazitäten). Die Dringlichkeitsbeschaffungen erlauben auch nach Kartellvergaberecht entsprechende Verhandlungsverfahren - § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV wäre hierzu analog anzuwenden.

Das BMWi hat Vorangestelltes durch Rundschreiben vom 19.03.2020 (AZ.: 2060 l/000#0О3) entsprechend bekräftigt.

Im Ergebnis gewährt die UVgO auch nach Fristablauf zur Umstellung auf die eVergabe Möglichkeiten, Beschränkte Ausschreibungen und Verhandlungsvergaben - jeweils einstufig - und Vergabeverfahren mit einem geschätzten Auftragswert unter 25.000 EURO ohne elektronische Mittel durchzuführen. Die grundsätzliche Verpflichtung zur Anwendung der eVergabe besteht bereits. Ob die Ausnahmetatbestände in jetziger Form bestehen bleiben, wird sich bald zeigen. Sie mögen zurzeit (noch) opportun sein, sollten die Auftraggeber aber in keinem Fall dazu veranlassen, den bereits Gegenwart gewordenen Umstieg auf die eVergabe weiter zu verzögern. Nichts weniger als die Bereitschaft der Bieterschaft steht auf der Probe, sie strebt dabei nach klaren, einheitlichen Strukturen!

BU:

Alexander Weyland Leiter der Abteilung Beschaffungen / Vergabestelle

CISPA Helmholtz Center for Information Security

 

Alexander Weyland, Leiter der Abteilung Beschaffung/ Vergabestelle CISPA – Helmholtz-Zentrum für Informationssicherheit gGmbH

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