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Los- oder Gesamtvergabe? Zur Eindeutigkeit von Vergabeunterlagen

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

Die Vergabekammer (VK) Sachsen- Anhalt hat mit Beschluss vom 10.07.2018  – 3 VK LSA 39/18 - u.a. folgendes entschieden:

  1. Gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VOB/A ist die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, so dass alle Unternehmen die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Der öffentliche Auftraggeber muss in den Vergabeunterlagen deshalb eindeutig regeln, ob eine Gesamtvergabe oder eine losweise Vergabe vorgesehen ist.
  2. Bauleistungen sind gemäß § 5 Abs. 2 VOB/A 2 in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben.
  3. Schwierigkeiten, die nach Art und Ausmaß typischerweise mit der Vergabe nach Losen verbunden sind, reichen nicht aus, um eine Gesamtvergabe zu begründen.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Straßenbauleistungen öffentlich nach der VOB/A ausgeschrieben. Die Leistungen waren in 3 Fachlosen aufgeteilt; nach den Vergabeunterlagen musste für alle Lose ein Angebot abgegeben werden. In einem beigefügten Infoblatt wurde den Bietern mitgeteilt, dass die Vergabe in drei Fachlose mit drei Auftraggebern eingeteilt sei und der AG als Vergabestelle die gesamte Vergabe durchführe. Nach Prüfung und Wertung der Angebote beabsichtigte der AG, den Zuschlag für alle drei Lose an Bieter B zu erteilen, da dieser das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Dagegen wehrte sich Bieter A, der für das Fachlos 1 nachweislich das günstigste Angebot abgegeben hatte und monierte die Entscheidung zu Los 1 als rechtswidrig: bei einer losweisen Vergabe seien die Angebote für jedes einzelne Los unabhängig von den Angeboten der übrigen Lose zu werten. Eine Angebotswertung auf Grundlage des Gesamtpreises für alle Lose dürfe nicht erfolgen. Eine Gesamtvergabe scheide bereits deshalb aus, weil jedes Fachlos von einem anderen öffentlichen Auftraggeber vergeben und drei verschiedene öffentliche Aufträge geschlossen werden sollten.

Die VK gibt Bieter A Recht, da eine Verletzung seiner Rechte (im Sinne von § 97 Abs. 6 GWB) vorliege. Das Vergabeverfahren verstoße  gegen § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2, § 5 Abs. 2 sowie § 7 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 VOB/A, da der AG die Gesamt- oder losweise Vergabe der drei Lose nicht eindeutig in den Vergabeunterlagen geregelt habe. Gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VOB/A sei die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben (siehe Tenor Nr. 1). Um eine einwandfreie Preisermittlung zu ermöglichen, seien dabei alle sie beeinflussenden Umstände festzustellen und in den Vergabeunterlagen anzugeben. Die Vorschrift ziele darauf ab, den Bietern eine klare Kalkulationsgrundlage zu liefern. Die Leistungsbeschreibung dürfe daher im Interesse vergleichbarer Ergebnisse keinen Bieter im Unklaren lassen, welche Leistung er in welcher Form und zu welchen Bedingungen anbieten solle. Der öffentliche AG müsse in den Vergabeunterlagen deshalb eindeutig regeln, ob eine Gesamtvergabe oder eine losweise Vergabe vorgesehen sei. Das sei hier nicht der Fall.

In der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen habe der AG die Vergabe nach Losen angekreuzt. Auch der den Vergabeunterlagen beiliegenden "Information zur gemeinsamen Ausschreibung“ sei zu entnehmen, dass es für die drei Lose jeweils drei Auftraggeber gebe; sie enthalte weiter den Hinweis, dass der AG Vergabestelle sei und die gesamte Vergabe durchführe. Dass alle drei Lose hätten angeboten werden müssen, lasse zwar eine Gesamtvergabe der Lose vermuten, sei aber nicht eindeutig. Den Bietern sei somit die Möglichkeit einer sicheren Preisberechnung genommen worden, da sie die Vergabeunterlagen unterschiedlich hätten interpretieren können. Eine Vergleichbarkeit der Angebote sei damit nicht mehr möglich gewesen. Der AG habe daher gegen das Gebot des § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A verstoßen, eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung zu erstellen.

Gleichzeitig liege ein Verstoß gegen § 5 Abs. 2 VOB/A vor, wonach Bauleistungen in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben seien. Nur aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen könne auf eine Aufteilung oder Trennung verzichtet werden. Schwierigkeiten, die nach Art und Ausmaß typischerweise mit der Vergabe nach Losen verbunden seien, reichten jedoch nicht aus, um eine Gesamtvergabe nach § 5 Abs. 2 S. 2 VOB/A zu begründen. Das gelte etwa für die Belastung des AG mit der Koordinierung mehrerer Auftragnehmer oder die erschwerte Durchsetzung von Mängelhaftungsansprüchen, da er nicht nur einen Vertragspartner habe. Diese Belastungen habe der AG nach dem Konzept der VOB/A aus mittelstands- und wettbewerbspolitischen Gründen aber hinzunehmen. Andererseits sei auch bei der Bildung von Losen der Bedarf des öffentlichen AGs zu beachten. Der AG bestimme die auszuschreibende Leistung nach seinen individuellen Zwecken. Er müsse keine Losvergabe ermöglichen; dem AG stehe ein Beurteilungsspielraum zu. Er müsse aber zwischen dem Interesse an einer bedarfsgerechten Auftragsdurchführung und den Interessen des Mittelstands abwägen und diese zum Ausgleich bringen. Eine Zusammenfassung zu einer Gesamtvergabe sei dabei nur zulässig, wenn die Gründe hierfür überwögen. Hier habe der AG das Bauvorhaben losweise ausgeschrieben, jedoch eine Gesamtvergabe durchgeführt. Eine Begründung dafür lasse sich in den Vergabeunterlagen nicht finden. Insofern mangele es hier auch an einer ordnungsgemäßen Dokumentation. Gemäß § 20 VOB/A müsse das Vergabeverfahren zeitnah so dokumentiert werden, dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen, die maßgebenden Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen in Textform festgehalten würden.

Anmerkung:

Das Thema „Los oder Nicht-Los“ ist ein vergaberechtlicher Dauerbrenner, wobei verwundert, dass dieses wichtige Thema bei einigen AGn offensichtlich immer noch nicht angekommen ist. Wie die VK hinweist, ist zwar kein AG gezwungen, losweise zu vergeben. Kündigt er aber an, losweise zu vergeben, muss er dies auch tatsächlich tun. Möchte er dagegen eine Gesamtvergabe, muss er die dafür sprechenden und eine Losvergabe überwiegenden technischen oder wirtschaftlichen Gründe genau abwägen und am besten bereits vor Ausschreibung sorgfältig und gründlich dokumentieren, wobei die bekannten Vorteile einer GU-Vergabe  regelmäßig nicht ausreichen (lediglich ein Vertragspartner bei Bauabwicklung und Gewährleistung; keine Schnittstellen etc.- siehe Tenor Nr. 3).

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

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