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Kostenverlagerung spricht für Preismanipulation!

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

Das OLG München hat mit Beschluss vom 17.04.2019 – Verg 13/18 – folgendes entschieden:

  1. Es ist einem Bieter nicht verboten, einzelne Positionen unter seinen Kosten anzubieten. Dies bedeutet aber nicht, dass der Bieter seine zu deckenden Gesamtkosten nach Belieben einzelnen LV-Positionen zuordnen darf.
  2. Verlagert der Bieter die für einzelne LV-Positionen eigentlich vorgesehenen Preise ganz oder teilweise in andere Positionen, enthält sein Angebot nicht die geforderten Preise.
  3. Eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen LV-Positionen entsprechen, indiziert eine solche Preisverlagerung.
  4. Kann der Bieter die Indizwirkung nicht erschüttern, rechtfertigt dies die Annahme, dass das Angebot nicht die geforderten Preisangaben enthält und daher auszuschließen ist.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Abbruch- und Entsorgungsarbeiten europaweit im Offenen Verfahren ausgeschrieben; einziges Zuschlagskriterium war der Preis. In der Aufforderung zur Angebotsabgabe war die Vorlage eines Entsorgungskonzeptes gefordert. Das LV enthielt u.a. die Positionen 1.7.1 „ Beton Belastungsklasse Z1.1. entsorgen“ und 1.7.2  „Beton Belastungsklasse Z1.2 entsorgen“. Insgesamt wurden 8 Angebote abgegeben, u.a. von Bieter A, dessen Angebot nach Submission auf Platz 1 lag. Der AG forderte Ende August 2018 den A zur Aufklärung der Auskömmlichkeit einer Reihe von Einheitspreisen auf, speziell der LV-Positionen 1.7.1, in dem A einen Negativpreis angegeben hatte, und 1.7.2. A legte darauf die Urkalkulation vor und erläuterte seine Preisbildung. Anfang September 2019 bat der AG den A erneut um Preisaufklärung, da dessen Gesamtangebotspreis erheblich unterhalb sowohl der Kostenschätzung des AG als auch des zweitgünstigsten Bieters lag, was letztlich den Verdacht einer Mischkalkulation begründe. A bestritt darauf kategorisch eine Kostenverlagerung zwischen einzelnen Positionen. Mit Schreiben vom 14.09.2018 schloss der AG das Angebot des A wegen einer Mischkalkulation in den LV-Positionen 1.7.1 – 1.7.5 aus. Nach Nichtabhilfe seiner Rüge beantragte  A Nachprüfung bei der Vergabekammer, die dem Antrag des A stattgab. Dagegen legte der AG sofortige Beschwerde zum OLG ein.

Das OLG gibt dem AG Recht. Der AG habe hier zu Recht das Angebot des A gem. § 16 Nr. 3, § 13 Abs. 1 Nr. 3 EU VOB/A ausgeschlossen, da A bezüglich der LV-Positionen 1.7.1 und 1.7.2 den Verdacht einer Mischkalkulation nicht habe ausräumen können. Grundsätzlich sei es einem Bieter nicht schlechthin verwehrt, einzelne Positionen unter seinen Kosten anzubieten. Dies bedeute aber nicht, dass der Bieter seine zu deckenden Gesamtkosten nach Belieben einzelnen Positionen des LV zuordnen dürfe. Öffentliche Auftraggeber hätten grundsätzlich ein Interesse daran, dass die Preise durchweg korrekt angegeben werden; denn Zahlungspflichten der Auftraggeber könnten durch Verlagerung einzelner Preisbestandteile manipuliert werden. Verlagere der Bieter die für einzelne Positionen seines LV eigentlich vorgesehenen Preise ganz oder teilweise in andere Positionen, greife § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A grundsätzlich ein (BGH, Urteil vom 19.06.2018, X ZR 100/16). Aus welchen Gründen ein Bieter in seinem Angebot Einheitspreise für bestimmte Leistungspositionen auf andere Positionen verteile, ob er beispielsweise auf Mengenverschiebungen spekuliere oder besonders hohe anfängliche Abschlagszahlungen auslösen wolle, sei demgegenüber nicht entscheidend (BGH, Urteil vom 18.05.2004, X ZB 7/04). Bei der Preisaufklärung müsse sich der AG nicht mit jeder beliebigen Erklärung des Bieters zufrieden geben. Zwar komme der Erklärung eines Bieters, wonach seine Preise der tatsächlichen Kalkulation entsprächen, erhebliches Gewicht zu. Lägen jedoch konkrete Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme vor, sei der AG nicht gezwungen, sich mit einer solchen Auskunft zufrieden zu geben. Übernehme allerdings ein Bieter nur die von einem Subunternehmer geforderten Preise, so stellten diese die von ihm geforderten Preise dar und es fehle an der Vermutung von Preisverlagerungen. Von erheblichem Gewicht sei ferner, wenn die nach außen deklarierten Einheitspreise in den privaten Kalkulationsgrundlagen ihre Entsprechung fänden (OLG Koblenz, Beschluss vom 04.01.2018, Verg 3/17).

Im folgenden setzt sich das OLG sehr intensiv und ausführlich mit den vom Bieter A angegebenen Preisen auseinander. Für die Entsorgung von Beton der Belastungsklasse Z 1.1 habe A  einen deutlichen Negativpreis angegeben, d.h. eine mehr als nur unerhebliche Vergütung zugunsten des AG. Im Unterschied dazu hätten sämtliche anderen Bieter für die Entsorgung dieses Betons vom AG einen mehr als nur unerheblichen Preis gefordert. Umgekehrt fordere A für die Entsorgung von Beton der Belastungsklasse Z.1.2 einen Preis, der ganz erheblich über denen der Mitbieter liege. Nach den Gesamtumständen läge es jedenfalls nahe, dass marktüblich Kosten für die Entsorgung des Betons der Klasse Z 1.1 anfielen und A diese in die hohe geforderte Vergütung für die Entsorgung des Betons der Klasse Z 1.2 eingepreist habe. Vorliegend sei der Vergleich mit den Preisen der Mitbieter auch aussagekräftig, da es sich immerhin um sieben weitere Angebote handele. Im Ergebnis sei festzustellen, dass A die Indizwirkung nicht erschüttert habe – weder durch die Ausführungen in seinen Aufklärungsschreiben vom 29.08. und 11.09.2018 noch durch seine Ausführungen im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren. Vielmehr indizierten die von A angebotenen Preise für die LV-Positionen 1.7.1 und 1.7.2 nach der vorzitierten neueren Rechtsprechung des BGH eine Mischkalkulation.

Da dieser nicht ausgeräumte Verdacht der Mischkalkulation jedenfalls zwei Positionen umfasse - 1.7.1 und 1.7.2 des LV - fehle auch nicht nur die Preisangabe in "einer einzelnen" unwesentlichen Position i.S. des § 16 Ziff. 3 EU VOB/A, weshalb diese Norm keine Anwendung finden könne. Der Ausschluss des Angebotes des A war daher rechtmäßig.

Anmerkung:

Die Entscheidung hält sich im Rahmen der Rechtsprechung des BGH (07.03.2013 – VII ZR 68/10 bzw. 19.06.2018 – X ZR 100/16) zu den Grenzen der Kalkulationsfreiheit der Bieter. Um aber nicht vorschnell einen Bieter wegen einer angeblichen Mischkalkulation auszuschließen und damit Gefahr zu laufen, ein Nachprüfungsverfahren zu riskieren, ist den öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich zu empfehlen, mögliche Spekulationspotentiale von vornherein, d.h. bereits bei Entwurf und Gestaltung der Vergabeunterlagen zu minimieren, sei es durch Vorgaben zur Kalkulation oder den Verzicht auf Bedarfs- bzw. Alternativpositionen. Es gilt auch hier: je unklarer und auslegungsbedürftiger die Vergabeunterlagen, umso höher das Risiko, spekulative Preise zu erhalten.

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

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