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Keine Nachholung von fehlenden Nachunternehmerangaben !

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

Die Vergabekammer (VK) Sachsen-Anhalt hat mit Beschluss vom 07.08.2018 – 3 VK LSA 46/18 - folgendes entschieden:

  • Der Auftraggeber hat vor Erteilung des Zuschlages zu prüfen, ob die Bieter die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Eignung besitzen.
  • Legt der Bieter einen geforderten Qualifikationsnachweis nicht vor und erklärt er auf Nachfrage, dass die betreffende Teilleistungen von einem Nachunternehmer ausgeführt wird, ist sein Angebot unvollständig, wenn im Nachunternehmerverzeichnis kein Nachunternehmer benannt wurde, obwohl die Namen der Nachunternehmer zwingend anzugeben waren.
  • Im Angebot fehlende, zwingende Angaben zu Nachunternehmerleistungen können nicht nachgeholt werden.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte im Wege einer öffentlichen Ausschreibung Kanalbau- und Bohrarbeiten nach VOB/A ausgeschrieben. Nicht präqualifizierte Firmen  hatten auf einem mit dem Angebot abzugebenden Formblatt 233 (NU-Leistungen) Art und Umfang der durch NU auszuführenden Leistungen sowie bereits die Namen der NU anzugeben. Bieter A hatte für die Teilleistungen zum Kanalbau keinen NU angegeben; im Angebotsschreiben erklärte er, diese Leistungen im eigenen Betrieb auszuführen. Er konnte jedoch den geforderten Nachweis zur fachlichen Qualifikation nach der Güte-sicherung im Kanalbau (RGZ-GZ 961) nicht vorweisen. Auf Nachforderung dieses Nachweises durch den AG erklärte A, diese Leistungen nun auch durch einen NU erbringen zu lassen. Darauf schloss der AG das Angebot des A wegen unzulässiger Änderungen an den Vergabeunterlagen aus, da A im Formblatt 233 die Kanalbauarbeiten nicht als NU-leistungen angegeben hatte. Gegen den Ausschluss wehrte sich A mit Nachprüfungsantrag.

Die VK weist den Antrag als unbegründet zurück und gibt dem AG Recht. Der AG sei gemäß § 16 b Abs. 1 VOB/A verpflichtet, die Eignung der Bieter zu prüfen. Dabei seien anhand der vorgelegten Nachweise die Angebote der Bieter auszuwählen, deren Eignung die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendigen Sicherheiten biete; dies bedeute, dass sie die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen und über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel verfügen müssten. Hier habe der Bieter in seinem Angebot Art und Umfang der durch NU auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen NU benennen müssen, wenn er beabsichtigt habe, Teile der Leistung von NU ausführen zu lassen.

Bei den Angaben eines Bieters zu Art und Umfang eines beabsichtigten NU-Einsatzes handele es sich regelmäßig um eine kalkulationserhebliche Erklärung, die sich auf die Wettbewerbsstellung auswirke. Ein Bieter, der zur Erbringung der von ihm geschuldeten Leistung Nachunternehmer einsetzen wolle, erweitere dadurch sein Leistungsspektrum. So dienten die Angaben zum NU-Einsatz der Überprüfung des Selbstausführungsanteils, somit der Beurteilung der Eignung und der Zuverlässigkeit eines Bieters einerseits und andererseits der Betrachtung der gesamten Wirtschaftlichkeit des Angebots. Für den Bieter sei bei seiner Angebotskalkulation von erheblicher Bedeutung, welche Leistungen im eigenen Betrieb ausgeführt und welche aus betriebswirtschaftlichen oder technischen Gründen auf Nachunternehmer übertragen würden. Im Verzeichnis der NU-leistungen  seien bei Angebotsabgabe Art und Umfang der durch NU auszuführenden Teilleistungen sowie die Namen der Nachunternehmer anzugeben gewesen.

A habe in seinem Angebot lediglich für die Teilleistungen im Spülbohrverfahren einen Nachunternehmer benannt. Für die Teilleistungen in Kanalbauarbeiten wären im Formblatt 233 keine NU-leistungen ausgewiesen. Im Angebotsschreiben habe er erklärt, die Leistungen, die nicht im NU –Verzeichnis aufgelistet seien, im eigenen Betrieb ausführen zu lassen. Eine  Nachholung der nach den Ausschreibungsunterlagen mit dem Angebot abzugebenden Erklärungen darüber, welche Leistungen der Bieter selbst ausführe und welche durch NU ausgeführt würden, komme im Rahmen einer Aufklärung nach § 15 VOB/A jedoch nicht in Betracht. Ein transparentes und die Bieter gleich behandelndes Vergabeverfahren sei nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet würden. Im Angebot fehlende, zwingende Angaben zu Nachunternehmerleistungen könnten nicht nachgeholt werden. Denn ein Nachschieben von Nachunternehmerleistungen bedeute eine Änderung des Angebotes gem. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A und führe gem. § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A zum Ausschluss aus der Wertung. Hierbei sei es unerheblich, welcher Art die Nachunternehmerleistungen seien. Als Nachunternehmerleistungen seien alle Leistungen des Leistungsverzeichnisses anzugeben, die ein anderes Unternehmen als der Bieter selbst ausführe.

Anmerkung:

Unabhängig davon, dass der Aussage in Nr. 3 des Tenors nichts hinzuzufügen ist, wäre Bieter A zu empfehlen gewesen, im vorliegenden Falle anders vorzugehen. Denn nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 10.06.2008 –X ZR 78/07) ist die Forderung eines AG in den Ausschreibungsunterlagen, die vorgesehenen NU bereits im Angebot konkret zu benennen und evtl. eine entsprechende Verpflichtungserklärung des NU vorzulegen, regelmäßig unzumutbar – mit der Folge, dass Angebote, die dies nicht enthalten, nicht ausgeschlossen werden dürfen. Grund dafür ist, dass eine derart frühe Angabe von NU den Bieter in hohem Maße belastet, da er – ohne zu wissen, ob er überhaupt eine Chance auf den Zuschlag hat – bereits quasi im Vorfeld einen NU verpflichten muss. Dies gilt auch – wie hier -  im sog. Unterschwellenbereich. A hätte daher hier besser die Forderung des AG nach verbindlicher Nennung der NU im Angebot gerügt – mit im Ergebnis guten Erfolgsaussichten!

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

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