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Ist ein Spekulationsangebot zuschlagsfähig?

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 19.06.2018 – X ZR 100/16 – u.a. folgendes entschieden:

  • Ein Angebot, das spekulativ so ausgestaltet ist, dass dem Auftraggeber bei Eintritt bestimmter Umstände erhebliche Übervorteilungen drohen, ist nicht zuschlagsfähig. Vielmehr verletzt der Bieter seine Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, wenn er für eine Position einen Preis ansetzt, der so überhöhte Nachforderungen nach sich ziehen kann, dass aus Sicht eines verständigen Teilnehmers am Vergabeverfahren das Ziel verfehlt wird, im Wettbewerb das günstigste Angebot hervorzubringen, und dem zu einem verantwortungsvollen Einsatz der Haushaltsmittel verpflichteten Auftraggeber nicht mehr zugemutet werden kann, sich auf ein derartiges Angebot einzulassen.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Sanierungsarbeiten national nach VOB/A ausgeschrieben; alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis. Das Angebot des Bieters A war das günstigste. Der AG schloss dieses Angebot  jedoch wegen in einigen Positionen angebotenen Unterkosten und aus und erteilte den Zuschlag auf das etwas teurere Angebot des Bieters B.  Darauf erhob A Schadensersatzklage auf Erstattung des positiven Interesses. Sowohl das erstinstanzliche LG als auch das später angerufene OLG hatten den Schadensersatzanspruch verneint, weil A die betreffenden Positionen des LV mit unzutreffenden Einheits- und Gesamtpreisen angeboten hätte, weshalb das Angebot auszuschließen war. Mit der Revision zum BGH verfolgte A seinen Anspruch weiter.

Der BGH weist die Klage mit anderen Gründen als das OLG ebenfalls ab. Nach der Rechtsprechung des BGH seien die Bieter in der Kalkulation ihrer Preise grundsätzlich frei. Das schließe die Befugnis ein, festzulegen, zu welchen Einzelpreisen die Positionen des LV ausgeführt werden sollten. Dabei sei zwar die Regelung in § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zu beachten, wonach die Angebote die geforderten Preise enthalten müssten. Aus diesem Erfordernis lasse sich aber nicht ableiten, dass der Bieter jede Position des LV nach den gleichen Maßstäben kalkulieren müsse, insbesondere der für jede Position verlangte Preis mindestens den hierfür entstehenden Kosten entsprechen müsse. Es sei den Bietern - was der Regelung in § 16d  Abs. 1 Nr. 1 VOB/A bzw. EU VOB/A zugrunde liege - auch nicht schlechthin verwehrt, zu einem Gesamtpreis anzubieten, der lediglich einen Deckungsbeitrag zu den eigenen Fixkosten verspreche (Unterkostenangebote). Der öffentliche AG sei bei solchen Angeboten vielmehr gehalten, sorgfältig zu prüfen, ob eine einwandfreie Ausführung und Haftung für Gewährleistungsansprüche gesichert sei; das Angebot sei dann auszuschließen, wenn der niedrige Preis nicht zufriedenstellend aufgeklärt werden könne. Gleiches gelte, wenn der Bieter lediglich einzelne Positionen unter seinen Kosten anbiete. Dementsprechend könne ein Angebot auch nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden, weil einzelne Positionen darin zu Preisen angeboten würden, welche die diesbezüglichen Kosten nicht vollständig deckten. Dies bedeute aber nicht, dass der Bieter seine zu deckenden Gesamtkosten nach Belieben einzelnen Positionen des LV zuordnen dürfe. Denn abgesehen von den in § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A geregelten Fällen habe der AG nach wie vor selbst bei einem im Ergebnis gleich- bleibenden Endpreis grundsätzlich ein - durch § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A geschütztes - Interesse daran, dass die Preise durchweg korrekt angegeben werden. Verlagere der Bieter die für einzelne Positionen des LV eigentlich vorgesehenen Preise ganz oder teilweise in andere Positionen, greife § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ein. Eine Angebots-struktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des LV entsprächen, indiziere eine solche Preisverlagerung. Könne der Bieter diese Indiz-wirkung nicht erschüttern, rechtfertige dies die Annahme, dass das Angebot nicht die geforderten Preisangaben enthalte.

Erst recht verhalte sich ein Bieter vergaberechtswidrig, wenn er den Preis für einzelne Positionen - etwa in der Erwartung, dass die dafür im LV angesetzten Mengen bei der Leistungsausführung überschritten würden - drastisch erhöhe und den daraus resultierenden höheren Gesamtpreis zur Wahrung der Wettbewerbsfähigkeit seines Angebots im Wege einer Mischkalkulation dadurch kompensiere, dass er andere Positionen - vorzugsweise solche, bei denen gegebenenfalls Mindermengen zu erwarten seien - mehr oder minder deutlich verbillige (Spekulationsangebote). Ein Angebot, das spekulativ so ausgestaltet sei, dass dem AG bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände erhebliche Übervorteilungen drohten, sei nicht zuschlagsfähig. Vielmehr verletze der betreffende Bieter seine Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, wenn er für eine Position, bei der in der Ausführung nicht unerhebliche Mehrmengen anfallen könnten, einen Preis ansetze, der so überhöhte Nachforderungen nach sich ziehen könne, dass aus Sicht eines verständigen Teilnehmers am Vergabeverfahren das Ziel verfehlt werde, im Wettbewerb das günstigste Angebot hervorzubringen, und es dem zu einem verantwortungsvollen Einsatz von Haushaltsmitteln verpflichteten AG nicht mehr zugemutet werden könne, sich auf ein derartiges Angebot einzulassen. Der Bieter könne sich nämlich auf diese Weise bei der Wertung nach dem Preis einen geringfügigen, aber ggf. für die Rangfolge der Angebote ausschlaggebenden Vorteil verschaffen, der mit der Chance eines deutlich erheblicheren wirtschaftlichen Nachteils für den AG bei der Abrechnung des Auftrags verbunden sei. In einem solchen Fall sei der AG nicht zur Zuschlagserteilung verpflichtet, auch wenn das fragliche Angebot formalrechnerisch als das preiswerteste erscheine.

Anmerkung:
Grundsätzlich ist es Bietern nicht verwehrt, erkannte Unschärfen oder Lücken im LV des AG zu nutzen und bei der Kalkulation daraus Vorteile zu ziehen. Nach der o.g. Entscheidung des BGH wird nun allerdings dort eine Grenze gezogen, wo der Bieter die Ausgestaltung des LV zu unredlicher Spekulation zum Schaden des AG ausnutzt. Im Ergebnis beschränkt der BGH damit die Kalkulationsfreiheit des Bieters. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass zukünftig Bieter erhebliche Abweichungen von den zu erwartenden Kosten sachlich dann begründen müssen, wenn diese mit sehr hohen Preisen korrespondieren – das heißt: letztlich hätten danach Bieter auffallend hohe Preisansätze in ihrem Angebot sachlich zu begründen. 


    


 

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

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