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Folgen einer verlängerten Vorlagefrist für nachgeforderte Unterlagen

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 03.04.2019 – Verg 49/18 – folgendes entschieden:

  1. Die Sechs-Tage-Vorlagefrist des § 16a Satz 2 VOB/A 2016 ist auch für den Auftraggeber eine verbindliche Höchstfrist.
  2. Eine (versehentlich) zu lang bemessene Vorlagefrist begründet beim Bieter ein grundsätzlich schutzwürdiges Vertrauen, diese Frist nutzen zu dürfen. Eine andere Bewertung ist möglich, wenn sich der öffentliche Auftraggeber bei der Fristbemessung von sachfremden, manipulativen Erwägungen leiten lässt, die mit den Grundsätzen des fairen Wettbewerbs und der Gleichbehandlung unvereinbar sind.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Nassbaggerarbeiten im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. In den Vergabeunterlagen hatte er u.a. festgelegt, dass unvollständige Angebote ausgeschlossen werden, wenn fehlende Unterlagen nicht innerhalb von sechs Kalendertagen nach Aufforderung nachgereicht werden (§ 16a EU VOB/A). Bieter A, Bieter B sowie ein weiterer Bieter gaben Angebote ab. Mit Schreiben vom 26.04.2018 forderte der AG Bieter B auf, binnen 10 Tagen bestimmte Unterlagen, die dem Angebot des B nicht beigefügt waren, nachzureichen, was dieser mit Schreiben vom 04.05.2018 tat. Mit Schreiben vom 15.06.2018 forderte der AG den B auf, seine Preise näher zu erläutern. B antwortete hierauf mit Schreiben vom 20.06.2018. Am 21.06.2018 forderte der AG den B erneut auf, bis zum 02.07.2018 weitere fehlende Unterlagen nachzureichen, dem B nachkam. Mit Vorabinformationsschreiben vom 21.06.2018 teilte der AG darauf dem Bieter A mit, den Zuschlag auf das Angebot des B zu erteilen. Nach Rüge beantragte A die Nachprüfung vor der VK, die seinen Antrag jedoch als unbegründet zurückwies. Dagegen legte A sofortige Beschwerde zum OLG ein.

Das OLG gibt hier dem AG Recht. Soweit Bieter A einen Verstoß des AG gegen § 16a Satz 2 EU VOB/A durch das Setzen zu langer Vorlagefristen rüge, sei ein solcher Vergaberechts-verstoß zwar zu bejahen, bleibe aber aus den bereits von der Vergabekammer dargelegten Gründen folgenlos. Wie diese ausgeführt habe, sei dieser Verstoß des AG nicht mehr heilbar, weil er mit der Einräumung einer verlängerten Frist einen Vertrauenstatbestand zugunsten des B geschaffen habe. Der Verstoß führe nicht dazu, dass das Angebot des B, der die fehlenden Erklärungen und Nachweise wegen der abweichenden Fristsetzungen des AG entgegen § 16a Satz 2 EU VOB/A nicht binnen sechs Kalendertagen vorgelegt habe, nach § 16a Satz 4 EU VOB/A auszuschließen sei.

Richtig sei zwar, dass der AG eine längere als sechstägige Frist zur Nachreichung der Unterlagen nicht hätte setzen dürfen. Das ergebe sich hier nicht nur aus § 16a Satz 2 EU VOB/A, sondern auch aus den Ausführungen unter Ziffer 1 der Hinweise zur Vorlage von Unterlagen und Formblättern, die Teil der vom AG selbst erstellten Vergabeunterlagen gewesen seien. Anhaltspunkte für sachfremde, manipulative Erwägungen, die den Fristsetzungen zugrunde gelegen hätten und die mit den Grundsätzen des fairen Wettbewerbs und der Gleichbehandlung unvereinbar wären (vgl. OLG München, Beschluss vom 27.07.2018 –Verg 2/18), habe hier A jedoch weder vorgetragen noch hätten sich solche aus den Umständen ergeben. Selbst wenn man in Fällen dieser Art eine sekundäre Darlegungslast des öffentlichen Auftraggebers annehmen wollte, hätte der AG dieser hier genügt. Er habe - zuletzt nochmals im Termin zur mündlichen Verhandlung - im Einzelnen dargelegt, dass und warum die Länge der gesetzten Frist auf einem von § 16 Nr. 4 EU VOB/A beeinflussten internen Rechtsirrtum beruht habe und dass auch jedem anderen Bieter gleich lange Fristen eingeräumt worden wären.

Bei diesem Befund hätte sich Bieter B ungeachtet des objektiven Vergaberechtsverstoßes darauf verlassen dürfen, die ihm vom AG gesetzten Fristen nutzen zu dürfen (vgl. OLG München, Beschluss vom 27.07.2018 – Verg 2/18). Die Fristsetzung habe ein schutzwürdiges Vertrauen des B begründet, welches es ausschließe, die Überschreitung der Frist des § 16a Satz 2 EU VOB/A mit einem Ausschluss des Angebots nach § 16a Satz 4 EU VOB/A zu sanktionieren.

Anmerkung:

Das OLG Düsseldorf scheint mit dieser Entscheidung seiner Zeit voraus zu sein. Denn nach der neuen Regelung des § 16a Abs. 4 EU VOB/A 2019 wird nicht mehr die relativ starre Vorlagefrist von exakt 6 Kalendertagen wie bisher gelten, sondern die Norm, nach der die Vorlagefrist sechs Tage lediglich nicht überschreiten soll – d .h. in aller Regel gelten weiter die sechs Kalendertage, in begründeten Ausnahmefällen kann diese aber überschritten werden. Damit haben die öffentlichen Auftraggeber zukünftig die Möglichkeit, im Einzelfall längere Vorlagefristen setzen zu können, um Bietern bei komplexeren Nachforderungen zeitlich entgegen zu kommen. Dies jedoch nur unter der Voraussetzung einer sorgfältigen Begründung im Vergabevermerk.

Allerdings hat – wie erwähnt – die neue EU VOB/A 2019 und damit auch diese neue Regelung des § 16a Abs. 4 EU VOB/A 2019 bisher noch keine Geltung, da zu deren Inkrafttreten eine Änderung der Vergabeverordnung (VgV) notwendig ist, die in den nächsten Monaten erfolgen soll. Bis dahin kann daher Auftraggebern nur geraten werden, die eindeutige Frist des § 16a Satz 2 EU VOB/A 2016 von exakt 6 Kalendertagen für die Nachforderung von Unterlagen unbedingt einzuhalten.

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

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