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E- Vergabe: Zur Information über beabsichtigte Zuschlagsentscheidung

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

Die Vergabekammer (VK) Südbayern hat mit Beschluss vom 29.03.2019 – Z3-3-3194-1-07-03/19 – folgendes entschieden:

  1. Die Mitteilung nach § 134 GWB ist vom Auftraggeber in Textform an den Bieter zu versenden. Die Stillhaltefrist des § 134 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB wird durch die Absendung der Information nach § 134 Abs. 1 GWB ausgelöst.
  2. Die Mitteilung nach § 134 GWB kann nicht dadurch erfolgen, dass die Informationen nach § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB lediglich in einem internen Bieterbereich auf einer Vergabeplattform eingestellt wird, wo der Bieter ihn abrufen kann. Dies gilt auch dann, wenn er eine Hinweismail, die keine der notwendigen Informationen nach § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB enthält, zugeschickt bekommt.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte einen Lieferauftrag im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Ende der Angebotsfrist war der 24.01.2019. Mehrere Bieter gaben ein Angebot ab, u.a. auch Bieter A. A erhielt am 01.03.2019 eine Mail folgenden Inhalts:

 "Sehr geehrter Bieter, zu nachfolgender Vergabe hat der Ausschreiber eine Mitteilung bereitgestellt. Die Informationen stehen Ihnen im SOL-System zur Einsichtnahme und Bearbeitung zur Verfügung. Sie können den Empfang der Mitteilung bestätigen und darauf antworten.

A hatte daraufhin am 01.03.2019 die seit 22.02. dort freigeschaltete Information nach § 134 GWB von der eVergabe-Plattform geladen. In dieser Information wurde er darüber informiert, dass sein Angebot nicht berücksichtigt werde, da ein niedrigeres Hauptangebot vorliege und sein Angebot nicht das wirtschaftlichste sei. Es sei beabsichtigt den Zuschlag am 05.03.2019 auf das Angebot des Bieters B zu erteilen. A rügte darauf am 04.03.2019 die beabsichtigte Zuschlagserteilung. Da seine Rüge seitens des AG nicht beantwortet wurde, stellte er am 06.03.2019 einen Nachprüfungsantrag, den er am 19.03.2019 wieder zurücknahm. Die VK hatte daher nur noch über die Kosten zu entscheiden.

Die VK erlegt dem AG die Hälfte der Kostenlast auf, da diesen ein schwerwiegendes Verschulden treffe. Der AG habe nämlich keine Mitteilung nach § 134 GWB versandt. Bieter A habe daher von der beabsichtigten Zuschlagserteilung an B zu spät erfahren und sich genötigt gesehen, einen Nachprüfungsantrag zu stellen, ohne eine Rügeerwiderung durch den AG  abzuwarten. Der AG habe nicht, wie gesetzlich gemäß § 134 Abs. 1 GWB vorgeschrieben, die Informationen nach § 134 GWB an A versandt, sondern diese lediglich am 22.02.2019 für A auf der von ihm genutzten Vergabeplattform freigeschaltet. Lediglich mit E-Mail vom 01.03.2019, die keine der notwendigen Informationen nach § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB enthalten habe, sei A aufgefordert worden, eine Mitteilung selbst abzurufen. Dem sei A dann auch nachgekommen. Wie die Vergabeplattform, deren sich der AG vorliegend bedient habe, der VK mitgeteilt habe, werde von dieser eine Mitteilung nach § 134 GWB nach Freigabe durch die Auftraggeber nicht an die jeweiligen Bieter versandt, sondern lediglich lesbar dort eingestellt. Der Bieter erhalte allenfalls eine E-Mail, mit der er aufgefordert werde, nach neuen Informationen auf der Plattform zu sehen. Diese Mail enthalte allerdings keine der notwendigen Informationen nach § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB. Der Bieter müsse sich daher auf der Plattform einloggen, um die Information nach § 134 GWB zur Kenntnis nehmen zu können.

Diese Implementierung der Vergabeplattform sei vergaberechtswidrig. § 134 Abs. 2 Satz 1 GWB knüpfe den Fristbeginn der Stillhaltefrist an die Absendung der Information nach § 134 Abs. 1 GWB. § 134 Abs. 2 Satz 2 GWB erstrecke die Verpflichtung zur Versendung der Information nach § 134 Abs. 1 GWB auch auf den elektronischen Übertragungsweg, sowie auf die Faxübertragung. Aus den Vorschriften gehe unzweifelhaft hervor, dass die Information nach § 134 Abs. 1 GWB mit den Mindestinhalten des Namens des erfolgreichen Unternehmens, der Gründe der Nichtberücksichtigung und dem frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses versandt, also den Bietern aktiv von der Vergabestelle übermittelt werden, d.h. in deren Machtbereich gebracht müsse. Der Informationspflicht nach § 134 GWB werde nicht dadurch genügt, dass die Information lediglich auf einer Vergabeplattform zugänglich bereitgestellt werde, so dass ein Bieter, der sich dort einlogge, diese zur Kenntnis nehmen könne. Dies gelte auch dann, wenn er eine Hinweismail, die keine der notwendigen Informationen nach § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB enthalte, zugeschickt bekomme. Denn das bloße Freischalten der Information auf der Vergabeplattform sei nicht mit einer Versendung der Information auf eine E-Mail-Adresse eines Bieters gleichzusetzen. Es sei bereits zweifelhaft, ob ein Bereich mit freigeschalteten persönlichen Informationen für einen Bieter auf einer von der Vergabestelle oder deren Dienstleister betriebenen Vergabeplattform nach derzeitiger Verkehrsauffassung überhaupt als Machtbereich des Bieters angesehen werden könne, was bei einer E-Mail-Adresse (auch ggf. auf einem entfernten Server) bejaht werden könne. Zudem bestünden erhebliche Bedenken, dass durch eine bloße Einstellung der Information in den Bieterbereich einer Vergabeplattform der Normzweck des § 134 GWB, nämlich die frühzeitige Information von nicht zum Zuge kommenden Bewerbern und Bietern erfüllt werden könne, da hierdurch eine vom Normgeber nicht gewollte Hol-Obliegenheit des Bieters entstünde.

Maßgeblich sei aber, dass die Information nach § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB in Textform gem. § 126b BGB zu Verfügung gestellt werden müsse. Voraussetzung sei daher die Abgabe einer lesbaren Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt sei, auf einem dauerhaften Datenträger. Neben der papiergebundenen Übermittlung des Informationsschreibens genüge auch die Übermittlung per E-Mail und Fax dem Erfordernis der dauerhaften Wiedergabemöglichkeit, nicht aber das Einstellen auf eine Internetseite. Bei Erklärungen, die in das Internet eingestellt, dem Empfänger aber nicht übermittelt würden, sei die Textform allenfalls gewahrt, wenn es tatsächlich zum Download komme. Da die Rechtswirksamkeit einer Information nach § 134 GWB aber nicht von der Zufälligkeit abhängen könne, dass ein Bieter sie herunterlade, könne das bloße Freischalten der Information auf der Vergabeplattform den Anforderungen des § 134 GWB nicht genügen.

Anmerkung:

Die seit Oktober 2018 verpflichtende elektronische Vergabe hat sicher gewisse (erleichternde) Vorteile, birgt aber – wie die Entscheidung zeigt – durchaus auch Risiken. Auftraggeber sollten daher davon absehen, die äußerst wichtige Information gemäß § 134 GWB darüber, wessen Angebot letztlich den Zuschlag erhalten soll und welches nicht, nicht über eine Vergabeplattform, sondern tatsächlich durch E-Mail oder Fax an die einzelnen Bieter zu schicken. Denn bezüglich dieser Information besteht eine Bringschuld des AG gegenüber den Bietern und nicht eine Holschuld der Bieter gegenüber dem AG.

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

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