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Die Verhandlungsvergabe und das neue Gebot der Verhandlung

In der Praxis wird gelegentlich der Wunsch geäußert, im Nachgang zum Angebotseingang mit Bietern über Details ihrer Angebote oder gar die Preise zu verhandeln – ein Umstand, der vergaberechtlichen Grundprinzipien, namentlich dem Wettbewerbsgrundsatz sowie dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes, in fast allen Fällen zuwiderläuft. Eine Synopse der Verhandlungsmöglichkeiten nach der VOL/A im Vergleich zur jüngst eingeführten UVgO.
Alexander Weyland, Leiter der Abteilung Beschaffungen/ Vergabestelle Helmholtz-Zentrum für Informationssicherheit - CISPA GmbH

Nunmehr ausdrücklich regelt § 17 Abs. 11 VgV die Verhandlungsmöglichkeiten für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen im Oberschwellenbereich. Mit § 12 Abs. 4 S. 2 UVgO existiert eine entsprechende Regelung für den Unterschwellenbereich. Die Verhandlungsvergabe gemäß §§ 8 Abs. 1 und 12 UVgO unterscheidet sich von der öffentlichen und beschränkten Ausschreibung insbesondere dadurch, dass für sie kein förmliches Verfahren vorgesehen ist. Insoweit soll die Verhandlungsvergabe die am wenigsten formstrenge Art und Weise sein, einen öffentlichen Auftrag zu vergeben und somit dem öffentlichen Auftraggeber größtmögliche Flexibilität gestatten.

Grundsätzlich herrschen für alle förmlichen Vergabeverfahren Verhandlungsverbote – die eingereichten Angebote dürfen nicht mehr adaptiert werden. Die Verhandlungsvergabe lässt hingegen – anders als die öffentliche und beschränkte Ausschreibung – Verhandlungen zwischen dem Auftraggeber und den Bietern hinsichtlich des ausgeschriebenen Leistungsgegenstandes sowie des Angebotspreises explizit zu. Verhandeln heißt dabei, dass Auftraggeber und potenzieller Auftragnehmer den Auftragsinhalt und die Auftragsbedingungen so lange besprechen, bis klar ist, wie die Leistung ganz konkret beschaffen sein soll, zu welchen Konditionen der Auftraggeber diese anbietet und grundsätzlich explizit auch zu welchem Preis geleistet wird (vgl. auch OLG Naumburg, B. v. 12.04.2012 – Az.: 2 Verg 1/12).

Im Zuge der Unterschwellennovellierung im Liefer-/Dienstleistungsbereich – der Einführung der UVgO – hat sich rund um die flexibelste Art und Weise, einen öffentlichen Auftrag zu vergeben, einiges geändert. Der Verfasser möchte den Beitragsschwerpunkt dabei auf das neue Gebot der Verhandlung setzen.

DIE FREIHÄNDIGE VERGABE GEMÄSS § 3 ABS. 1 S. 3 VOL/A

Freihändige Vergaben sind Verfahren, bei denen sich die Auftraggeber mit oder auch ohne Teilnahmewettbewerb grundsätzlich an mehrere ausgewählte Unternehmen wenden, um mit einem oder mehreren über die Auftragsbedingungen zu verhandeln. Viel mehr Informationen hat die Vergabeund Vertragsordnung für Leistungen dem öffentlichen Auftraggeber nicht überliefert.

Existiert für den Auftraggeber eine Verhandlungspflicht für Erstangebote, oder darf auf ein selbiges auch unmittelbar der Zuschlag erteilt werden? Welche Inhalte dürfen überhaupt verhandelt werden? Die Ordnung selbst gibt darüber keinen Aufschluss. Der Blick auf die einschlägige Rechtsprechung schärft dann den „Ermessensspielraum“ des Auftraggebers.

VERHANDLUNGSPFLICHT GEMÄSS VOL/A?

Hierzu merkt die Vergabekammer des Bundes an, „dass aus der Bezeichnung als „Verhandlungsverfahren“ nicht der einfache Schluss zu ziehen ist, der Auftraggeber müsse auch zwingend Verhandlungen durchführen (…). Verhandlungen sind also zulässig. Die reine Zulässigkeit von Verhandlungen bedeutet aber nicht etwa im Gegenschluss, dass solche auch zwingend durchzuführen wären. Es steht dem Auftraggeber vielmehr frei, Verhandlungen zu führen oder nicht. Wichtig ist aus Sicht der Vergabekammer an dieser Stelle allein die Herstellung von Vorabtransparenz dergestalt, dass die Entstehung eines Vertrauenstatbestands bei den Bietern vermieden wird. Sie sollen nicht in der Meinung und im Vertrauen darauf, der Auftraggeber wolle und werde – da er dies ja darf – angesichts der Wahl des Verhandlungsverfahrens auch tatsächlich Verhandlungen durchführen, ein – aus ihrer Sicht – erstes, indikatives Angebot abgeben, an dem sie dann aber überraschenderweise festgehalten werden, da der Auftraggeber von vornherein gar nicht beabsichtigte, Verhandlungen durchzuführen“ (VK Bund, B. v. 25.11.2014 – Az.: VK 2 - 93/14).

Ein Verhandlungsgebot ergibt sich nach VOL/A damit nicht. Wenn denn beabsichtigt, sollte sich der Auftraggeber höchst vorsorglich (auch) im Rahmen einer Freihändigen Vergabe nach VOL/A in der Auftragsbekanntmachung, den Vergabeunterlagen oder der Angebotsaufforderung vorbehalten, den Zuschlag unmittelbar auf Erstangebote zu erteilen. Die Vertrags- und Vergabeordnung für Leistungen fordert selbiges aber nicht.

Ebenso wenig wird der zulässige Verhandlungsumfang in der VOL/A deklariert. Die auf die VOL/A bezogene Rechtsprechung deklariert den gesamten Angebotsinhalt, insbesondere auch die Angebotspreise, als verhandelbar; „Erlaubt sind insbesondere Verhandlungen über Angebotsinhalt und Preise“ (vgl. BayObLG, B. v. 2.8.2001 – Az.:Verg 8/01).

VERHANDLUNGSGEBOT GEMÄSS § 12 ABS. 4 UVGO: WAS IST NEU?

Es darf über den gesamten Angebotsinhalt verhandelt werden mit Ausnahme der vom Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien.

Der Auftraggeber kann den Zuschlag, auch ohne zuvor verhandelt zu haben, unter Beachtung der Grundsätze nach § 2 Absatz 1 und 2 UVgO auf ein Angebot erteilen, wenn er sich dies in der Auftragsbekanntmachung, den Vergabeunterlagen oder bei der Aufforderung zur Abgabe des Angebots vorbehalten hat und die Bindefrist für den Bieter noch nicht abgelaufen ist.

Der Auftraggeber darf den Ablauf der Verhandlungen unter Beachtung der Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz mit großem Spielraum gestalten. Anders als in der VOL/A erlaubt § 12 Abs. 4 S. 2 UVgO dem Auftraggeber nun ausdrücklich, den Zuschlag dann unmittelbar und ohne vorherige Verhandlungen auf Erstangebote zu erteilen, wenn er sich dies in der Auftragsbekanntmachung, den Vergabeunterlagen oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorbehalten hat. Letztgenannte Kaskade ist dabei mithin alternativ zu betrachten. Der Ordnungsgeber stellt ferner recht feingranular Denklogisches klar – der Zuschlag auf Erstangebote darf nach Zustimmungsvorbehalt auch nur dann erfolgen, sofern der Bieter sich noch an sein Angebot gebunden fühlen muss. Ist die Bindefrist verstrichen, scheidet die Zuschlagserteilung auf ein Angebot ohne vorherige Verhandlungsdurchführung aus.

Im Vergleich zur VOL/A ergibt sich aus § 12 Abs. 4 UVgO damit ein wesentlicher und sicher auch praxisrelevanter Unterschied. Behält sich der Auftraggeber den Zuschlag auf Erstangebote i. S. d. § 12 Abs. 4 S. 2 UVgO nicht explizit vor, ist er nunmehr verpflichtet, Erstangebote zu verhandeln. Zu Ende gedacht, entwickelt die in Rede stehende Vorschrift damit zunehmend bieterschützenden Charakter. Die Durchführung mindestens einer Verhandlungsrunde stellt nunmehr den Regelfall dar. Fehlt der einschlägige „Zuschlagsvorbehalt“ in der Auftragsbekanntmachung, den Vergabeunterlagen oder der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes, darf der Bieter guten Gewissens ein erstes indikatives, weil im Nachgang noch verhandelbares Angebot abgeben. Der Auftraggeber signalisiert damit gleichzeitig, dass Änderungen und Ergänzungen der Angebote nach Abgabe des sogenannten Erstangebots im Rahmen der Verhandlungsvergabe grundsätzlich zulässig und erwünscht sind.

Soweit sich der Auftraggeber in seinen Unterlagen einzig vorbehält, „über die Angebote zu verhandeln“, wird der Zuschlag auf ein Erstangebot nicht möglich sein. Nicht die Verhandlungen mit den Bietern sind vorzubehalten, sondern der Zuschlag auf‑Erstangebote.

Der Wettbewerbsgrundsatz gebietet es dabei grundsätzlich, dass der Auftraggeber zumindest eine Verhandlungsrunde durchführt und dabei auch mit mehreren Bietern verhandelt (auf die Möglichkeit gemäß § 12 Abs. 3 mit nur einem Unternehmen zu verhandeln, soll hier nicht weiter eingegangen werden). Die Auftraggeber tun insoweit gut daran, ausreichend Transparenz herzustellen und über die üblichen Wege bieterseits Klarheit darüber zu verschaffen, ob die abzugebenden Angebote verbindlich oder eben indikativ, und damit als Erstangebote zu verstehen sind.

Der Auftraggeber hat bei Verhandlungen in diesem Kontext die vergaberechtlichen Grundprinzipien gemäß § 2 Abs. 1 und 2 UVgO zu beachten. Diese Anforderung ist deswegen bloßer deklaratorischer Natur, weil sich die UVgO ohnehin den gesamten vergaberechtlichen Grundsätzen unterwirft. Den Ordnungsgebern war es wichtig, dem Auftraggeber die Grundsätze entsprechend § 2 Abs. 1 und 2 UVgO für diesen besonderen, weil in keiner anderen nationalen Vergabeart zulässigen Gestaltungsspielraum der Verhandlung, noch einmal explizit zu verdeutlichen.

Sofern der Auftraggeber denn in Verhandlungen eintritt oder eintreten muss, stellt sich die Frage nach dem Verhandlungsinhalt. Ganz grundsätzlich ist die Verhandlungsvergabe hier als dynamischer Prozess zu verstehen, in dem sich durch Verhandlungen beide Seiten (Auftraggeber und Bieter) auf Veränderungen des ursprünglich Vereinbarten einigen können (vgl. etwa BGH, Urt. v. 10.9.2009 – Az.:VII ZR 255/08).

Gemäß § 12 Abs. 4 S. 1 UVgO darf dabei über den gesamten Angebotsinhalt verhandelt werden, mit Ausnahme der vom Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien (inkl. deren Gewichtung). Die Tatsache, dass der Ordnungsgeber hier einzig die in der Leistungsbeschreibung genannten Rahmenbedingungen anführt, ist nach herrschender Meinung auf eine redaktionelle Ungenauigkeit zurückzuführen – Zuschlagskriterien können beispielsweise auch in der Auftragsbekanntmachung platziert werden.

Die in § 12 Abs. 4 S. 1 UVgO etablierten Schranken berücksichtigend, darf dem Grunde nach über den gesamten Angebotsinhalt, insoweit über alle Merkmale der betreffenden Liefer- oder Dienstleistung, auch und gerade den Preis betreffend, verhandelt werden. Durch die Festlegung von nicht verhandelbaren Mindestanforderungen an die ausgeschriebene Leistung bestimmt der Auftraggeber den Umfang der verhandelbaren Inhalte insoweit eigens – ein bieterseitiger Anspruch auf die Verhandlung konkreter Inhalte besteht damit nicht (vgl. auch VK Sachsen, B. v. 28.87.2013 – Az.: 1/SVK/026-13). Sofern der Auftraggeber Angebote einfordert, dabei aber keinerlei Mindestanforderungen für die ausgeschriebenen Leistungen festlegt, kann sich selbiger nach Meinung des Verfassers eben nicht zulässigerweise darauf stützen, dass damit folgerichtig der gesamte Leistungsinhalt verhandelbar sei. Es spricht nach Einschätzung des Autors doch vielmehr dafür, dass Vergabeunterlagen, die keine Festlegung von Mindestanforderungen enthalten, (jedenfalls formal) hinreichend konkret und erschöpfend genau beschreibbar zu sein scheinen – die Notwendigkeit für inhaltliche Verhandlungen also gar nicht besteht. Für diesen Fall bleibt nach Meinung des Verfassers deswegen kein Spielraum für inhaltliche Verhandlungen, weil der gesamte Leistungsgegenstand als „Mindestanforderung“ betrachtet werden müsste. Preisverhandlungen bleiben davon unberührt. Der Auftraggeber sollte die Mindestanforderungen also sehr sorgfältig und so konkret wie möglich festlegen.

Unter Hinweis auf die amtlichen Erläuterungen zu § 12 UVGO (BAnz AT 7.2.2017 B2) ist es dem Auftraggeber im Unterschwellenbereich ferner erlaubt, Verhandlungen durchzuführen, wenn er die Einreichung von Erstangeboten nicht eingefordert hat. Für diesen Fall sind alle Aspekte des Auftrags, ohne Notwendigkeit der Festlegung etwaiger Mindestanforderungen, verhandelbar. Inhaltlich deckt die Verhandlungsvergabe somit im Unterschwellenbereich auch die Verfahrensart des Wettbewerblichen Dialogs (aus der Oberschwelle) ab, bei dem eben auch ohne vorherige Einreichung eines Angebots verhandelt werden darf.

Sofern (Erst-)Angebote eingereicht werden, welche die durch den Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen ändern, sind diese dem Vorangestellten zufolge zwingend auszuschließen. Es kommt in der Praxis häufig vor, dass die am wenigsten formstrenge Art und Weise dazu genutzt wird, zwingende Ausschlussgründe „wegzuverhandeln“. Hier ist Vorsicht geboten. Der Auftraggeber legt sich in Form seiner Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien auf bestimmte Bedingungen fest. Weicht er von Letztgenannten in Verhandlungen mit einzelnen Bietern ab, verstößt er zumindest dann gegen die vergaberechtlichen Grundprinzipien der Transparenz und der Gleichbehandlung, wenn zumindest einer der Bieter sie erfüllt hat. Dem öffentlichen Auftraggeber ist es insoweit verwehrt, die „Außengrenzen“ des Verhandlungsspielraums aufzugeben oder zu ändern, wenn er sie vorher verpflichtend festgelegt hat (vgl. dazu schon zur alten Rechtslage EuGH, Urt. v. 5.12.2013 – Az.: Rs. C-561/12).

Angebote, welche die von der Vergabestelle festgelegten Mindestanforderungen ändern oder unberücksichtigt lassen, sind demnach – auch im Rahmen der Durchführung einer Verhandlungsvergabe – zwingend auszuschließen i. S. d. § 42 Abs. 1 Nr. 4 UVgO.

Alexander Weyland, Leiter der Abteilung Beschaffungen/ Vergabestelle Helmholtz-Zentrum für Informationssicherheit - CISPA GmbH

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