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Der richtige Umgang mit Bieterfragen

Monika Prell, Counsel und Fachanwältin für Vergaberecht bei SammlerUsinger Partnerschaft mbH, Beratung von öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen.
Dr. Jana Dahlendorf, Rechtsanwältin bei SammlerUsinger Partnerschaft mbH, Beratung von öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen.
Kaum ein vergaberechtliches Instrument ist so praxisrelevant wie Bieterfragen. Dennoch hält sich die Leidenschaft in Grenzen. Die Vergabestellen empfinden Bieterfragen teilweise als lästig oder zeitraubend, die Bieter sehen sie häufig als überflüssig an. Dabei können Bieterfragen den Erfolg eines Vergabeverfahrens und der späteren Vertragsabwicklung erheblich beeinflussen.

Für Vergabestellen sind Bieterfragen ein wichtiges Korrektiv der eigenen Vergabeunterlagen, bieten eine Chance, die Ausschreibung nochmals kritisch zu hinterfragen und bei Bedarf die Vergabeunterlagen anzupassen. Unternehmen können Widersprüche klären, durch strategische Bieterfragen Vergabeverfahren mitgestalten und frühzeitig etwaigen Konflikten in der Vertragsphase vorbeugen.

REGELUNGEN ZU BIETERFRAGEN

Erstaunlich ist, dass trotz der hohen Praxisrelevanz der Begriff der Bieterfrage im Vergaberecht weder definiert noch als solcher erwähnt ist. Nur im Zusammenhang mit der Verlängerung der Fristen bzw. der Änderung der Vergabeunterlagen finden sich Regelungen im Hinblick auf die Antworten der Vergabestelle („zusätzliche Informationen“ oder „zusätzliche Auskünfte“ in § 20 Abs. 3 Nr. 1 VgV, § 13 Abs. 4 Nr. 1 UVgO, § 16 Abs. 3 SektVO, § 12a Abs. 3 EU VOB/A, § 12a Abs. 4 VOB/A und § 18 KonzVgV).

Dass dieser „zusätzlichen Information oder Auskunft“ eine (Bieter-) Frage vorausgehen muss, ist so selbstverständlich, dass eine eigene Regelung dazu fehlt bzw. unter dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB und der „Bieteröffentlichkeit“ behandelt wird.

Die Rechtsprechung hat sich in letzter Zeit zu Bieterfragen vor allem im Rahmen der Fristsetzung und der Rüge geäußert.

GRÜNDE FÜR BIETERFRAGEN

Bieterfragen dienen primär dazu, offene Formulierungen oder Widersprüche in den Vergabeunterlagen zu hinterfragen, um ein einheitliches Verständnis und damit vergleichbare Angebote zu gewährleisten. Für Bieter sind sie insbesondere bei offenen und nicht offenen Verfahren das einzige Mittel, auf etwaige Fehler und Schwächen der Leistungsbeschreibung oder der Wertung hinzuweisen. Daneben können Bieterfragen auch mit der Zielsetzung gestellt werden, eventuellen Vergabeverstößen vorzubeugen.

FRISTEN FÜR BIETERFRAGEN

Es gibt nur Regelungen, bis wann Bieterfragen beantwortet werden müssen: Bei regulären EU-weiten Ausschreibungen sind dies grundsätzlich sechs Tage vor Ablauf der Angebotsfrist (§ 20 Abs. 3 Nr. 1 VgV, § 16 Abs. 3 SektVO, § 12a Abs. 3 EU VOB/A, § 20 Abs. 5 VSVgV, § 12 Abs. 4 VS VOB/A, § 18 KonzVgV). Bei nationalen Ausschreibungen heißt es „vor Angebotsabgabe“ bzw. „unverzüglich“ (§ 13 Abs. 4 Nr. 1 UVgO, § 12a Abs. 4 VOB/A).

Bis wann Bieterfragen gestellt werden dürfen, ist nicht geregelt. Aus diesem Grund bestimmen Vergabestellen häufig eine Frist in den Vergabeunterlagen. Dies sind in der Regel acht bis zehn Tage vor Angebotsabgabe.

Aufgrund der aktuellen Rechtsprechung der Vergabekammer des Bundes (VK Bund, Beschluss vom 27.01.2017 – VK 2-131/16) müssen allerdings alle kalkulationsrelevanten Bieterfragen bis kurz vor Angebotsabgabe – unabhängig von einer gesetzten Frist – beantwortet werden. Geht eine Bieteranfrage rechtzeitig, aber so kurz vor Fristablauf ein, dass eine sachgerechte Auskunft nicht mehr möglich ist, muss die Vergabestelle die Angebotsfrist angemessen verlängern (VK Nordbayern, Beschluss vom 18.12.2018 – RMF-SG21-3194-3-35).

Auch wenn nach wie vor eine „Bieterfragenfrist“ grundsätzlich für den Verfahrensablauf sinnvoll ist,

müssen also alle Fragen zu kalkulationsrelevanten Informationen auch nach Ablauf der Frist beantwortet und allen Bietern gegebenenfalls unter angemessener Verlängerung der Angebotsabgabefrist zur Verfügung gestellt werden.

BIETERFRAGE ALS RÜGE

Die Abgrenzung einer kritischen Bieterfrage von einer Rüge ist in der Praxis oftmals schwierig, aber von entscheidender Bedeutung.

Bieterfragen, die Vergabeverstöße andeuten oder beinhalten, sind grundsätzlich als Rügen zu betrachten. Für die Einordnung einer Bieterfrage als Rüge kommt es dabei weder auf die konkrete Formulierung durch den Bieter noch auf das Verständnis der Vergabestelle an. Auch eine höflich formulierte Bieterfrage kann eine Rüge sein, wenn sie objektiv einen Vergabeverstoß beinhaltet (Vk Bund, Beschluss vom 20.12.2016 – VK 1-122/16).

Wird eine „rügende“ Bieterfrage nicht im Sinne des Bieters beantwortet, ist dies als Nichtabhilfe der Rüge zu behandeln. Dies führt zu der weitreichenden Folge, dass die Frist von 15 Kalendertagen zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB ab diesem Zeitpunkt beginnt. Danach kann ein Bieter keinen Rechtsschutz mehr geltend machen.

VERÖFFENTLICHUNG VON BIETERFRAGEN

Grundsätzlich sind sämtliche Bieterfragen und Antworten im Vergabeportal unter der „Bieterkommunikation“ der jeweiligen der E-Vergabeplattform zu veröffentlichen, damit die Bieteröffentlichkeit gewährleistet ist (VK Thüringen, Beschluss vom 25.04.2019 – 250-4002-11352/2019-N-006-EF).

Von der Veröffentlichung sowie der Beantwortung kann nur dann absehen werden, wenn eine Bieterfrage aus Sicht der Vergabestelle sachlich nicht relevant ist. In diesem Fall muss die Vergabestelle aber darlegen und dokumentieren, warum sie eine Bieterfrage nicht beantwortet (VK Südbayern, Beschluss vom 24.07.2018 – Z3-3-3194-1-11-04/18).

Nur im Einzelfall dürfen Bieterfragen individuell, also ausschließlich gegenüber dem fragenden Bieter, beantwortet werden. Dies gilt dann, wenn die Frage offensichtlich ein individuelles Missverständnis des Bieters betrifft oder die allseitige Beantwortung Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse verletzen oder die Identität des Bieters preisgeben würde (VK Sachsen, Beschluss vom 24.08.2016 – 1/SVK/017-16).

Selbst wenn aufgrund einer Bieterfrage die Vergabeunterlagen geändert werden und die Vergabestelle deswegen von einer Veröffentlichung der Bieterfrage absieht, ist dies zur Herstellung der Bieteröffentlichkeit nicht ausreichend. Denn auch der Umstand, was konkret zur Änderung der Vergabeunterlagen führt, kann für die übrigen Bieter von Bedeutung sein. Deswegen ist auch in diesem Fall die Frage allen Bietern zur Verfügung zu stellen (VK Sachsen, a.a.O.).

ÄNDERUNG VON BIETERFRAGEN

In der Praxis stellt sich häufig die Frage, ob und wann Vergabestellen das Recht haben, Bieterfragen vor der Veröffentlichung zu ändern, d.h. Teile von Bieterfragen wegzulassen oder umzuformulieren.

Auch hier gibt es weder eine vergaberechtliche Regelung noch eine klare Aussage der Rechtsprechung.

Zulässig ist eine Änderung oder Umformulierung von Bieterfragen zum Schutz des Geheimwettbewerbs. Falls Rückschlüsse auf den Bieter oder den konkreten Angebotsinhalt gezogen werden können, muss entweder die Vergabestelle umformulieren bzw. anonymisieren oder den Bieter auffordern, die Bieterfrage selbst entsprechend zu ändern.

Ob grundsätzlich das Streichen bzw. Weglassen eines Teils einer Bieterfrage zulässig ist, ist fraglich.

Beim Streichen „nicht sachdienlicher Teile“, die nicht zu Klärung der Ausschreibungsunterlagen beitragen, kann dies möglich sein. Angesichts der strengen Vorgaben der Rechtsprechung zur Gewährleistung der Bieteröffentlichkeit sollten allerdings nur im Einzelfall Teile von Bieterfragen gestrichen werden. Denn es kann nie ausgeschlossen werden, dass genau der nicht veröffentlichte Teil für die übrigen Bieter von Bedeutung ist. Rechtschreib-, Zeichensetzungs- oder Grammatikfehler können natürlich verbessert werden, sofern nicht der Inhalt bzw. der Sinn der Bieterfrage durch die Umformulierung verändert wird.

FAZIT

Während des Vergabeverfahrens ist ein hohes Maß an Bieteröffentlichkeit zu gewährleisten. Bieterfragen sind daher grundsätzlich vollumfänglich zu veröffentlichen, und müssen im Zweifel bis zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe zugelassen werden, um das Vergabeverfahren nicht angreifbar zu machen.

Auch wenn Unternehmen teilweise Bieterfragen als Mittel zum Zweck verwenden, die Ausschreibung in ihre Richtung zu „lenken“, kann das Vergabeverfahren durch Rückfragen der Bieter optimiert werden. Durch den fachkundigen Blick von außen zeigen sie oftmals Ungenauigkeiten oder Widersprüche in den Vergabeunterlagen so rechtzeitig auf, dass diese noch vor Vertragsschluss korrigiert werden können. Insbesondere bei der Häufung von Bieterfragen in einem Vergabeverfahren sollten deswegen die Vergabeunterlagen nochmals kritisch geprüft werden.

Der richtige Umgang mit Bieterfragen kann somit nicht nur zum Erfolg einer Vergabe einen erheblichen Beitrag leisten, sondern auch konfliktträchtige Themen bei der Vertragsabwicklung vorwegnehmen. Ob dies in der Praxis der Fall ist, haben Bieter und Vergabestelle gemeinsam in der Hand.

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