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Der Bieter darf Ausschreibungsfehler ausnutzen !

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

Die Vergabekammer (VK) Lüneburg hat mit Beschluss vom 23.07.2018 – VgK-27/2018 – folgendes entschieden:

  1. Gewinnt ein Bieter den Eindruck, dass dem Auftraggeber bei der Abfassung eines umfangreichen Leistungsverzeichnisses ein (Mess-)Fehler unterlaufen ist, hat er die Möglichkeit, über eine Bieterfrage oder eine Rüge auf den Fehler hinzuweisen.
  2. Der Bieter kann bei Annahme eines Messfehlers in den Flächenmaßen den möglichen Fehler aber auch für sich behalten und ein auf dem angenommenen Messfehler begründetes besonders günstiges Angebot abgeben.
  3. Der Bieter ist jedoch bei (vermeintlichen) Fehlern in der Ausschreibung nicht dazu berechtigt, den Inhalt der Angebotsunterlagen eigenmächtig abzuändern.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte den Neubau der Energiezentrale eines Klärwerks im offenen Verfahren nach der EU VOB/A europaweit ausgeschrieben. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis; Nebenangebote waren nicht zugelassen. Das mit Preisen versehene Angebot des zweitplatzierten Bieters B enthielt in zahlreichen Positionen umfangreiche Unterstreichungen, Anmerkungen und Bieterkommentierungen. So wurden z.B. in einer LV-Position die Worte „im Gebäude“ unterstrichen und mit „außen“ kommentiert sowie das Wort „Radial“ unterstrichen und mit „Axial“ kommentiert. Der AG schloss daher das Angebot des B gem. § 16 Nr. 2 EU VOB/A wegen unzulässiger Änderung der Vergabeunterlagen von der weiteren Wertung aus. Nach erfolgloser Rüge beantragte B darauf Nachprüfung bei der VK.

Die VK gibt hier dem AG Recht. Der AG  sei gemäß § 16 Nr. 2 EU VOB/A verpflichtet gewesen, das Angebot des B auszuschließen. Nach dieser Vorschrift seien Angebote auszuschließen, die den Bestimmungen des § 13  Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 EU VOB/A nicht entsprächen. B habe hier die vorgegebenen Vergabeunterlagen geändert. Zwar möge es bei der Abfassung eines umfangreichen LV durchaus vorkommen, dass dem AG Fehler unterliefen. Wenn der Anbieter den Eindruck gewinne, dem AG sei ein solcher Fehler unterlaufen, habe er die Möglichkeit, über eine Bieterfrage oder eine Rüge des Inhalts der Angebotsunterlagen auf Fehler hinzuweisen. Er könne aber auch etwa bei Annahme eines Messfehlers in Flächenmaßen den möglichen Fehler für sich behalten und ein auf dem angenommenen Messfehler begründetes besonders günstiges Angebot abgeben. Der Bieter sei jedoch nicht berechtigt, den Inhalt der Angebotsunterlagen eigenmächtig abzuändern. Die eingehenden Angebote seien nur dann vergleichbar, wenn sie sich auf dasselbe LV bezögen. Die einseitige Änderung des LV durch einen von mehreren Bietern führe dazu, dass die eingehenden Angebote nicht mehr unmittelbar miteinander vergleichbar seien. Deshalb sei der AG gemäß § 16 Nr. 2 EU VOB/A verpflichtet, Angebote, die den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 2 EU VOB/A nicht entsprächen, auszuschließen. Dabei sei es auch unerheblich, ob es sich bei den Änderungen um Abmagerungen der anzubietenden Leistungen handele, oder um eine verbesserte Qualität. Eine Abweichung von den Vorgaben des LV sei nur dann zulässig, wenn der Auftraggeber Nebenangebote zugelassen habe, was hier nicht der Fall gewesen sei.

Darüber hinaus sei das Angebot des B auch auszuschließen, weil er in seinem Angebot erkennbar eine Mischkalkulation vorgenommen habe. Der AG habe den Umfang der Baustelleneinrichtung (BE) unter Ziffer 1, 1.1 und 1.1.1 des LV genau definiert. Er habe in dem von ihm erstellten bepreisten LV die Erwartung geäußert, dass die BE voraussichtlich von den Anbietern mit ca. 39.000 EUR angeboten werden würde. Das Angebot anderer Bieter erfolgte erwartungsgemäß in etwa diesem Rahmen. Das Angebot des B hierfür habe bei 655.850 EUR gelegen.  Das sei deutlich mehr.

B habe auf Hinweis der VK und deren Erläuterung der einschlägigen Rechtsprechung  ausgeführt, er habe Leistungen erbringen müssen, die im LV so nicht vorgesehen gewesen seien. Insbesondere habe er die Materialien extern lagern müssen, um sie vor Diebstahl zu sichern. B gestehe damit ein, hier Dinge kalkuliert zu haben, die in dieser Leistungsposition nicht zu kalkulieren waren. Die vergaberechtlich gegebene Möglichkeit, über eine Bieterfrage oder die Rüge der Vergabeunterlagen vor Abschluss der Angebotskalkulation etwaige Mängel des Auftraggebers aufzuklären, habe B nicht genutzt.

Die VK weist dabei darauf hin, dass die Position "Baustelleneinrichtung" in besonderem Maße für Mischkalkulationen gefährdet sei. Der Bieter erhöhe seine Ansprüche auf Abschlagszahlungen, indem er kostenintensive Leistungen, die erst nach Fertigstellung zu zahlen wären, in abschlagsweise fälligen Preisen wie der Baustelleneinrichtung abbilde.

Anmerkung:

Wichtig an dieser Entscheidung ist die klare Feststellung, dass es dem Bieter durchaus freisteht, erkannte Fehler in der Ausschreibung zu seinem (finanziellen) Vorteil auszunutzen. Allerdings ist er dabei nicht gänzlich frei, sondern hat gewisse von der Rechtsprechung klar gezogene Grenzen zu beachten:

  • Mischkalkulationen sind verboten! Verteilt der Bieter in seinem Angebot die für einzelne Leistungspositionen abgeforderten Einheitspreise (EP) auf Preise anderer Positionen, gibt er nicht die geforderten EP´s an – mit der Folge, dass das Angebot zwingend auszuschließen ist.
  • Gestaltet der Bieter sein Angebot so aus, dass dem AG bei Eintritt bestimmter, nicht gänzlich fernliegender Umstände erhebliche Übervorteilungen drohen („Spekulationsangebot“ – siehe BGH, Urt. v. 16.06.2018 – X ZR 100/16), so ist sein Angebot nicht zuschlagsfähig.
  • Erhält der Bieter auf sein Angebot – trotz einer spekulativen Preisgestaltung gleichwohl den Zuschlag und kommt es später bei Ausführung der Leistung z.B. zu erheblichen Mengenmehrungen, dann hat der AG lediglich die übliche Vergütung zu zahlen, wenn der über das gewöhnliche Maß hinausgehende (spekulative) Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme ganz erheblich ist – und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine Mengenmehrung im Sinn des § 2 Abs. 3 VOB/B oder eine Mengenmehrung auf Anordnung des AG gemäß § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B handelt.
RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

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