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Das Vergabeverfahren darf nicht komplett „outgesourct“ werden !

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

Das Vergabeverfahren darf nicht komplett „outgesourct“ werden !

 

Die Vergabekammer (VK) Lüneburg hat mit Beschluss vom 02.11.2018 – VgK-40/2018 – u.a. folgendes entschieden:

1. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht gehindert, sich bei der Vorbereitung und Durchführung eines Vergabeverfahrens ganz oder teilweise der Hilfe Dritter zu bedienen, die über einen qualifizierten Sachverstand verfügen.

2. Nicht zulässig ist es hingegen, die Verantwortung für die Vergabe an externe Dritte vollständig zu übertragen. Der Auftraggeber hat das Handeln der eingeschalteten Stelle zu begleiten, zu überwachen und ggf. zu korrigieren. Die Mitwirkung am Vergabeverfahren darf sich nicht auf ein bloßes "Abnicken" beschränken.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Planungsleistungen für die Errichtung eines flächendeckenden Breitbandnetzes im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb europaweit ausgeschrieben. Als Kontaktstelle für die Einreichung der Teilnahmeanträge und Angebote war in der Bekanntmachung die Bevollmächtigte des AG bezeichnet. Als Zuschlagskriterien waren neben dem Preis vier weitere Wertungskriterien und deren Bewertungsmaßstäbe angegeben. Nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs erfolgte die Aufforderung zur Angebotsabgabe. Bieter A gab ein Angebot ab und war nach der Angebotswertung Zweitplatzierter; den Zuschlag sollte Bieter B erhalten. A rügte darauf das Verfahren, u.a. wegen rechtswidriger Delegation der Ausschreibung an Dritte und fehlerhafter Dokumentation des Verfahrens. Nachdem der AG seiner Rüge nicht abhalf, beantragte A Nachprüfung bei der VK.

Die VK gibt hier Bieter A Recht. Einmal habe hier der AG Fehler in der Angebotswertung begangen, die ihn verpflichteten, erneut in die Angebotswertung einzutreten und insbesondere die Ermittlung des wirtschaftlichen Angebots zu wiederholen. Desweiteren moniert die VK, dass der AG zuviel seiner Kompetenzen „outgesourct“ habe und seinen vergaberechtlichen Dokumentationspflichten nicht nachgekommen sei.

Gemäß § 8 VgV seien Auftraggeber verpflichtet, das Vergabeverfahren von Anbeginn fortlaufend so zu dokumentieren, dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen festgehalten würden. Die Pflicht zur zeitnahen Erstellung sachdienlicher Unterlagen über jede Auftragsvergabe entspreche dem Grundsatz der Transparenz des § 97 Abs. 1 GWB, der in den Dokumentationspflichten der §§ 8 VgV und 20 EU VOB/A geregelt sei. Ein Verstoß gegen diese Transparenzanforderungen resultiere daher stets auch in einem Verstoß gegen § 97 Abs. 1 GWB. Die Dokumentation diene einerseits der Überprüfbarkeit der Entscheidung durch die Nachprüfungsinstanzen, andererseits solle sie Bewerbern und Bietern ermöglichen, spätestens im Nachprüfungsverfahren nachzuvollziehen, warum der AG bei der Prüfung und Wertung ihrer Unterlagen zum jeweiligen Ergebnis gekommen sei, sowie, ob die im Verfahren verbleibenden Bieter aufgrund sachgerechter, nachvollziehbarer und ermessensfehlerfreier Entscheidungen bestimmt worden seien. Der Weg zur Vergabeentscheidung solle vom Bieter nachvollzogen und auch kontrolliert werden können. Durch die Dokumentationsvorschriften solle eine erleichterte Nachprüfung der Richtigkeit der getroffenen Feststellungen und der jeweiligen Verfahren ermöglicht werden. Diese ex-post-Transparenz sei schließlich auch für einen effektiven Rechtschutz erforderlich, so dass alle Entscheidungsschritte grundsätzlich zu dokumentieren seien und nicht erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens vorliegen müssten. Der Anwendungsbereich des § 8 VgV erstrecke sich dabei sowohl auf den formalen Verfahrensablauf als auch auf die Maßnahmen, Feststellungen und Begründungen der einzelnen Entscheidungen. Zwar müsse die Dokumentation nicht notwendigerweise in einem zusammenhängenden Vergabevermerk erfolgen. Es sei ausreichend, aber auch erforderlich, dass das Verfahren lückenlos dokumentiert werde, wobei der Vermerk aus mehreren Teilen bestehen könne. Die Dokumentation müsse jedoch ausdrücklich zeitnah erstellt und darum laufend fortgeschrieben werden.

Der öffentliche Auftraggeber sei dabei auch nicht gehindert, sich bei der Vorbereitung und Durchführung eines Vergabeverfahrens ganz oder teilweise der Hilfe Dritter zu bedienen, die über einen qualifizierten Sachverstand verfügten. Nicht zulässig sei es dagegen, die Verantwortung für die Vergabe an externe Dritte vollständig zu übertragen. Der AG habe das Handeln der eingeschalteten Stelle zu begleiten, zu überwachen und ggf. zu korrigieren. Er müsse insbesondere eigenverantwortlich die wesentlichen Schritte des Vergabeverfahrens durchführen und nachvollziehen. Die Mitwirkung am Vergabeverfahren dürfe sich nicht auf ein bloßes "Abnicken" beschränken. Die Vergabeakte müsse erkennen lassen, dass die in den einzelnen Stufen des Vergabeverfahrens zu treffenden Entscheidungen vom AG selbst getroffen worden seien und nicht etwa von einem mit der Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens beauftragten Ingenieurbüro oder einem sonstigen beauftragten Sachverständigen. Die Regelungen des Vergaberechts verpflichteten unmissverständlich den öffentlichen Auftraggeber selbst.

Vorliegend sei in der Vergabeakte ein durch das Amt des AG selbst erstellter, formularmäßiger Vergabevermerk vorhanden; dieser sei jedoch nicht unterschrieben. Daneben enthalte die Vergabeakte eine von den mit der Begleitung des Vergabeverfahrens beauftragten Verfahrensbevollmächtigten des AG erstellte, offenbar im laufenden Vergabeverfahren fortgeschriebene Dokumentation mit dem Enddatum xx, die durch zuständige Mitarbeiter des AG unterzeichnet worden seien. Im Ergebnis sei es nicht erkennbar, ob und inwieweit bei diesen fortlaufend dokumentierten, einzelnen Schritten des Vergabeverfahrens bereits zuständige Mitarbeiter des AG durch die Berater eingebunden worden seien, oder ob sich ihre Mitwirkung letztendlich lediglich auf die abschließende Kenntnisnahme und Zustimmung durch die Unterschriften am Ende der von den Beratern aufgestellten fortlaufende Dokumentation und die Zuschlagsentscheidung beschränkt habe.

 

Anmerkung:

Die Entscheidung beschreibt sehr gut sowohl Voraussetzungen und Inhalt der Dokumen-tationspflichten des AG als auch Wesen und Grenzen der Einschaltung Dritter in den Vergabeprozess. Letztlich gilt bei diesem Einbezug Dritter stets die Devise: Der Auftraggeber muss selbst Herr des Verfahrens sein und bleiben. Überträgt er im Rahmen des sog. „Outsourcing“ zuviel seiner originären AG- Kompetenzen, wird es für ihn nicht selten kritisch – bis hin zur Aufhebung des Verfahrens.

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

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