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Das bundesweite Wettbewerbsregister: was lange währt wird endlich gut?

Monika Prell, Partnerin und Fachanwältin für Vergaberecht bei SammlerUsinger Rechtsanwälte Partnerschaft mbB in Berlin, Beratung von öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen

Öffentliche Auftraggeber erhalten durch eine elektronische Registerabfrage schnell die Information, ob bei dem Unternehmen, mit dem der Vertrag geschlossen werden soll, schwerwiegende Rechtsverstöße vorliegen und können dies im Vergabeverfahren effektiv berücksichtigen.

Das Wettbewerbsregistergesetz (WRegG), das die entsprechenden Voraussetzungen für eine solche bundesweit geführte elektronische Datenbank – das Wettbewerbsregister - regelt, ist bereits im Juli 2017 in Kraft getreten.

Die Umsetzung hat sich seitdem allerdings hingezogen. Mit dem Aufbau der beim Bundeskartellamt angesiedelten neuen Wettbewerbsregisterbehörde mussten nicht nur eine Vielzahl von heterogenen Prozessen vereinheitlicht, sondern auch die im Wettbewerbsregistergesetz normierten technischen und organisatorischen Anforderungen in einer Verordnung geregelt werden.

Die Hürden sind noch nicht komplett vom Tisch. Aber sie sind zumindest mit einem im Rahmen der GWB-Novelle nachgebesserten Wettbewerbsregistergesetz und einer seit November 2020 im Referentenentwurf bestehenden Wettbewerbsregisterverordnung (WRegVO) soweit beseitigt, dass aktuell mit einem Start im Frühjahr 2021 gerechnet werden kann.

Was erwartet die Auftraggeber und die Unternehmen?

Mitteilungsplicht der zuständigen Behörden über eintragungspflichtige Verstöße

Zunächst einmal eine zeitlich gestaffelte Einführung der Melde- und der Abfrageplicht.

Einen Monat nach Bekanntmachung der „Funktionsfähigkeit“ der Registerbehörde durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) im Bundesanzeiger müssen die Strafverfolgungs- und Bußgeldbehörden etwaige eintragungspflichtige Informationen mitteilen.

Melde- und eintragungspflichtig sind rechtskräftige strafgerichtliche Entscheidungen und Bußgeldentscheidungen, die zwingende Ausschlussgründe nach § 123 GWB und fakultative Verstöße nach § 124 GWB in Form von Betrug gegen öffentliche Haushalte, wettbewerbsbeschränkende Absprachen, Verstöße gegen das Schwarzarbeitergesetz, das Mindestlohngesetz, das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, das Arbeitnehmerentsendegesetz sowie das Kartellrecht beinhalten.

Bei einer Sanktion gegen eine natürliche Person in einem Unternehmen muss das jeweilige Delikt dem Unternehmen zuzurechnen sein. Das ist immer dann der Fall, wenn die Person in leitender Funktion für das jeweilige Unternehmen gehandelt hat.

Die Registerbehörde prüft die übermittelten Daten auf offensichtliche Fehlerhaftigkeit und muss den betroffenen Unternehmen Gelegenheit zur Stellungnahme geben.

Da nur deutsche Behörden zur Meldung verpflichtet sind, werden im Ausland ergangene Strafurteile nicht im Register erfasst.

Abfragepflicht der Auftraggeber vor Zuschlagserteilung

Sechs Monate nach der Inbetriebnahme des Registers, also frühestens ab Herbst 2021, beginnt die Abfragepflicht.

Vor Zuschlagserteilung müssen alle öffentlichen Auftraggeber ab einem Auftragswert von 30.000 Euro netto (Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber ab Erreichen des jeweiligen Schwellenwerts von aktuell 428.00 Euro netto bzw. 5.350.000 Euro netto) vor der Erteilung des Zuschlags beim Register elektronisch abfragen, ob das Unternehmen, das den Auftrag erhalten soll, im Wettbewerbsregister eingetragen ist. Unterhalb dieser Wertgrenzen können Auftraggeber das Register abfragen, sind aber nicht dazu verpflichtet.

Mit dieser zentralen Abfragepflicht entfallen die bislang üblichen Abfragen aus etwaigen Landeskorruptionsregistern und dem Gewerbezentralregister.

Der Auftraggeber entscheidet aber nach wie vor in eigener Verantwortung über den Ausschluss eines Unternehmens im jeweiligen Vergabeverfahren. Somit hat ein Eintrag ins Wettbewerbsregister nicht automatisch den Ausschluss zur Folge. Sofern allerdings bei einem Unternehmen zwingende Ausschlussgründe nach § 123 GWB eingetragen sind, besteht kein Spielraum der Vergabestelle, diesem Bieter den Zuschlag erteilen zu können.

Löschung der Eintragung durch Zeitablauf oder durch vorzeitige Selbstreinigung

Die Löschung erfolgt durch Zeitablauf oder vorzeitig bei nachgewiesener Selbstreinigung des betroffenen Unternehmens.

Auch wenn beim Eintrag eines Unternehmens der Auftraggeber im Hinblick auf den Ausschluss im jeweiligen Vergabeverfahren einen gewissen Spielraum hat, ist die Löschung grundsätzlich bindend. Ein Unternehmen darf nicht wegen eines gelöschten Eintrags ausgeschlossen werden.

Bei reinem Zeitablauf erfolgt die Löschung bei einer Straftat, die unter § 123 GWB, das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt oder unter Steuerentziehung fällt, nach fünf Jahren ab dem Tag der Rechts- oder Bestandskraft. Ansonsten werden Eintragungen grundsätzlich drei Jahre nach der Unanfechtbarkeit der Entscheidung gelöscht.

Ein Unternehmen kann vor Fristablauf eine Löschung beantragen, wenn es ein berechtigtes Interesse an einer vorzeitigen Löschung glaubhaft macht und nachweist, dass entsprechende Selbstreinigungsmaßnahmen nach § 125 GWB durchgeführt worden sind. Damit kann es grundsätzlich sicherstellen, zukünftig wegen dieses Verstoßes nicht mehr ausgeschlossen werden zu dürfen. Die Möglichkeit, das auch im jeweiligen Vergabeverfahren nachzuweisen, besteht nach wie vor.

Die Registerbehörde ermittelt im Falle des Antrags auf vorzeitige Löschung von Amts wegen. Sie ist befugt, geeignete Gutachten oder andere Unterlagen zur Bewertung der vorgenommenen Selbstreinigungsmaßnahmen zu fordern, wobei die Auswahl und Beauftragung eines neutral und unabhängigen Gutachters dem Unternehmen obliegt.

Die Einzelheiten zur Ausgestaltung der Selbstreinigung sollen in aktuell noch nicht vorhandenen Leitlinien festgelegt werden.

Möglichkeiten der Unternehmen – Rechtsschutz/Drittschutz?

Unternehmen müssen über eine bevorstehende Eintragung informiert werden und erhalten eine zweiwöchige Frist zur Stellungnahme.

Sofern ein Unternehmen innerhalb der vorgesehenen zweiwöchigen Frist nachweist, dass die übermittelten Daten fehlerhaft sind, darf eine Eintragung nicht bzw. nur in korrigierter Version erfolgen.

Soweit eine Eintragung erfolgt ist oder bevorsteht, haben die Unternehmen über einen bevollmächtigten Anwalt unbeschränkte Akteneinsicht.

Ist der Eintrag aus Sicht der Unternehmen fehlerhaft, nicht gerechtfertigt oder erfolgt eine Löschung trotz Fristablauf oder nachgewiesener Selbstreinigung nicht, steht der Rechtsweg gegen Entscheidungen der Registerbehörde in Form der Beschwerde offen. Zuständig ist der Vergabesenat beim Oberlandesgericht Düsseldorf.

Die Möglichkeit eines „proaktiven“ Sperrvermerks oder eines Widerspruchs, wenn ein Unternehmen eine Eintragung befürchtet, ist allerdings nicht vorgesehen.

Eben so wenig beinhaltet das Wettbewerbsregister eine Möglichkeit des Drittschutzes für andere Unternehmen. Ein Mitbewerber kann sich also nicht gegenüber der Wettbewerbsregisterbehörde darauf berufen, dass eine Löschung zu Unrecht erfolgt ist, weil die Selbstreinigungsmaßnahmen des betroffenen Unternehmens nicht ausreichend waren bzw. er eventuell weitere belastende Informationen über das Unternehmen hat. Auch hier gilt: die Entscheidung der Registerbehörde über die Löschung ist nicht nur gegenüber dem Auftraggeber, sondern auch gegenüber Dritten bindend.

Ausschließlich elektronische Abwicklung

Um schnelle Abläufe im Vergabeverfahren zu ermöglichen, soll der Ablauf über die elektronische Datenbank des Wettbewerbsregisters nicht nur beim Melde- und Abfrageprozess, sondern auch im Rahmen der Prüfung der Selbstreinigung vollständig elektronisch erfolgen.

Die organisatorischen und technischen Anforderungen sind im Einzelnen in der Wettbewerbsregisterverordnung, die seit November 2020 als Referentenentwurf vorliegt, geregelt.

Die Übermittlung von Daten sowie die Abfrage von Daten erfolgen entweder über die durch die Registerbehörde bestimmte Schnittstelle oder das von der Registerbehörde bereitgestellte registrierungspflichtige Portal (wettbewerbsregister.de).

Im Rahmen der sonstigen Kommunikation, insbesondere mit Unternehmen, ist darüber hinaus das besondere elektronische Behördenpostfach (beBPo), das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) und der Postfach- und Versanddienst eines De-Mail-Kontos vorgesehen, wobei die auf der Internetseite der Registerbehörde bereitgestellten Standardformulare zu verwenden sind.

Fazit

Auch wenn das Wettbewerbsregister auf der Zielgeraden ist, wird der Start für alle Beteiligten nicht leicht werden.

Im Rahmen der elektronischen Kommunikation ist vorgesehen, dass die Auftraggeber über das besondere elektronische Behördenpostfach (beBPo) verfügen, was aktuell nicht bei allen Vergabestellen gewährleistet ist. Der lapidare Verweis auf der Webseite des Bundeskartellamts, dass - soweit noch nicht vorhanden - die Auftraggeber zeitnah ein elektronisches Behördenpostfach einrichten sollen, hilft für die Realität nicht weiter.

Auch auf die Ausgestaltung der Leitlinien in Bezug auf die Anforderungen im Selbstreinigungsprozess darf man gespannt sein.

Letztendlich muss sich das Wettbewerbsregister erst einspielen, um beurteilen zu können, wie praxistauglich es als zentrales Register für eine schnelle und zuverlässige Information der Auftraggeber aber auch als zentrale Anlaufstelle für eine neutrale und verlässliche Prüfung eines Eintrags oder einer Löschung im Hinblick auf die Interessen der Unternehmen ist.

Monika Prell, Partnerin und Fachanwältin für Vergaberecht bei SammlerUsinger Rechtsanwälte Partnerschaft mbB in Berlin, Beratung von öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen

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