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Bei Ausschluss wegen schlechter Vorerfahrung – Begründung dokumentieren!

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

Die Vergabekammer (VK) Sachsen- Anhalt hat mit Beschluss vom 14.08.2018 – 3 VK LSA 48/18 -  folgendes entschieden:

  • Der Auftraggeber ist verpflichtet, die Eignung der Bieter zu prüfen. Hierbei kann er auch auf eigene Erfahrungen mit den Bietern aus früheren abgeschlossenen Vertragsverhältnissen zurückgreifen.
  • In einem Vergabeverfahren ist die Eignung für den aktuell ausgeschriebenen Auftrag zu beurteilen. Es kommt bei der Einbeziehung bisheriger Erfahrungen deshalb darauf an, ob das Verhalten des betreffenden Bieters in der Vergangenheit hinreichend gesicherte Erkenntnisse darauf zulässt, dieser werde sich beim vorliegenden Auftrag wieder nicht anforderungsgerecht verhalten.
  • Für den Ausschluss eines Bieters wegen erheblicher Mängel im Zusammenhang mit einem früheren Vergabeverfahren bedarf es einer dokumentierten, negativen Prognose für das aktuell zu beurteilende Verfahren.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte im Wege einer Öffentlichen Ausschreibung Umbau- und Erweiterungsbauarbeiten gemäß VOB/A national ausgeschrieben; der Preis war einziges Wertungskriterium. Zum Eröffnungstermin lagen zwei Angebote vor; das Angebot des A belegte preislich den ersten Platz. Sein Angebot enthielt alle in den Vergabe-unterlagen aufgeführten und geforderten Unterlagen. Gleichwohl teilte ihm der AG mit, dass sein Angebot ausgeschlossen werde. Als Gründe führte er an, A sei ein unzuverlässiges Unternehmen. Der AG griff dabei auf schlechte Erfahrungen eines anderen öffentlichen AG mit  A aus einem früheren Bauvorhaben zurück; danach wäre erkennbar, dass A bauliche Schlechtleistungen in Bezug auf Qualität, Quantität sowie Terminabstimmung abgeliefert hätte. Dagegen wehrte sich A mit Anrufung der VK.

Die VK gibt hier Bieter A Recht. Der Ausschluss seines Angebotes durch den AG sei unter dem Gesichtspunkt mangelnder Eignung nicht gerechtfertigt. Das Wertungsergebnis sei rechtswidrig, da das Vergabeverfahren Verstöße gegen  §§ 2 Abs. 1 Nr. 1 und 16 b Abs. 1 VOB/A aufweise. Der öffentliche AG habe in transparenten Verfahren gemäß § 2 Abs. 1 Nr.1 VOB/A bei der Vergabe von Bauleistungen nur Bieter zu berücksichtigen, die die erforderliche Eignung besäßen. Danach sei der AG entsprechend § 16 b Abs. 1 VOB/A verpflichtet, die Eignung der Bieter zu prüfen. Anhand der vorgelegten Nachweise seien die Angebote der Bieter auszuwählen, deren Eignung die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendigen Sicherheiten biete. Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit seien bei Öffentlicher Ausschreibung im Rahmen der Wertung der Angebote anhand der Angaben in der Präqualifikationsliste oder der Eigenerklärungen gemäß Formblatt xxx sowie der weiteren vom AG geforderten Nachweise zu bewerten. Diesen Anforderungen sei hier A in seinem Angebot gerecht geworden. Im Rahmen der Eignungsprüfung sei es nicht zu beanstanden, wenn ein Auftraggeber bei der Prüfung von Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit eines Bieters auch auf eigene Erfahrungen mit diesem aus früheren abgeschlossenen Vertragsverhältnissen zurückgreife.

Da aber in einem Vergabeverfahren die Eignung für den aktuell ausgeschriebenen Auftrag zu beurteilen sei, komme es bei der Einbeziehung bisheriger Erfahrungen mit einem Bieter jedoch entscheidend darauf an, ob das Verhalten des betreffenden Bieters in der Vergangenheit hinreichend gesicherte Erkenntnisse darauf zulasse, dieser werde sich beim vorliegenden Auftrag erneut nicht anforderungsgerecht verhalten.

Der AG habe sich hier bei der Eignungsprüfung auf keine eigenen Erfahrungen mit A  beziehen können. Es sei jedoch nichts dagegen einzuwenden, dass er sich auf Erfahrungen anderer Auftraggeber mit A beziehe. Dabei sei es aber nicht ausreichend, nur ein Bauvorhaben - hier eine vermutliche Schlechtleistung - zur Beurteilung heranzuziehen. Zum Ausschluss des A wegen mangelnder Eignung bedürfe es vielmehr einer dokumentierten negativen Prognose für das aktuell zu beurteilende Verfahren, wonach die in der Vergangenheit festgestellte mangelhafte Leistung für den zu vergebenden Auftrag erhebliche Zweifel an der Eignung des A begründe. An dieser Dokumentation fehle es aber hier.

Aus den Vergabeunterlagen zur Beurteilung der Eignung ergebe sich nicht, welche Gesichtspunkte der AG bei seiner Prognoseentscheidung über die Eignung des A zugrunde gelegt und welches Gewicht er dem jeweiligen Umstand beigemessen habe. Diese Feststellungen müssten bereits in der Dokumentation gemäß § 20 VOB/A enthalten sein. Aus der Vergabeakte sei nicht ersichtlich, dass der AG diesen Abwägungsprozess überhaupt vorgenommen habe. A habe hier ausreichend Referenzobjekte angegeben, die in eine Eignungsprüfung hätten einbezogen werden müssen. Auch sei es für den AG zumutbar gewesen, Auskünfte zum Stand bzw. zur Ausführung des früheren Bauvorhabens einzuholen. Belastbare Nachweise für gravierende Fehler des A, wie etwa das Ergebnis eines Gerichtsverfahrens, die Kündigung bzw. Teilkündigung eines Vertrages, selbstverschuldeter Bauverzug oder andere schwere Verfehlungen, seien vom AG  nicht weiter vorgetragen worden. Der AG habe nicht dargelegt, dass die schlechte Erfahrung eines anderen Auftraggebers mit A bei der aktuellen Ausschreibung erneut ein Problem darstellen und A angelastet werden könnte. Für die Feststellung mangelnder Eignung lägen daher keine sachlichen Gründe vor.

Anmerkung:

Seit der letzten Vergaberechtsnovelle 2016 ist für Bauvergaben oberhalb des Schwellenwerts in § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB eine ausdrückliche Regelung für den fakultativen Ausschluss wegen schlechter Vorerfahrung geschaffen worden; allerdings hat dieser relativ enge Voraussetzungen, z.B. muss  die frühere Schlechtleistung zur Vertragskündigung oder Schadensersatz geführt haben. Im sog. Unterschwellenbereich bestehen diese Voraussetzungen nicht; allerdings muss der AG – wie die o.g. Entscheidung zeigt – auf Basis der schlechten Vorerfahrung eine nachvollziehbare und belastbare Prognose für den aktuell zu vergebenden Auftrag aufstellen. Absolut notwendig ist daher ein umfassender und sorgfältig dokumentierter Abwägungsprozess , in dem sich der AG mit den früheren Schlechtleistungen des Bieters in Bezug zur aktuellen Ausschreibung auseinandersetzen muss. Denn die Darlegungslast für diesen Ausschlussgrund liegt hier beim AG. Fehlt es dagegen an der Dokumentation seiner Abwägung, kann diese auch nicht mehr nachträglich „geheilt“ werden.

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

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