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Aufklärung statt Ausschluss

Der Ausschluss wegen Veränderung der Vergabeunterlagen ist ein Klassiker des Vergaberechts. Gerade die Beifügung von eigenen Allgemeinen Geschäfts-bedingungen hat in der Vergangenheit zwingend zum Ausschluss entsprechende Bieterofferten geführt.
Dr. Klaus Greb, Fachanwalt für Vergaberecht, Partner bei avocado rechtsanwälte.

In einer jüngeren Entscheidung hat der BGH diese jahrelange Praxis beendet und weitere interessante Hinweise zum Umgang mit formalwidrigen Angeboten gegeben. Grund genug, sich dem Problem des Ausschlusses wegen Veränderung der Vergabeunterlagen zu widmen.  

Rechtsgrundlagen 

In nahezu jeder Vergabeordnung existiert ein ausdrücklicher Tatbestand über zwingende Ausschlussgründe (z. B. § 57 Abs. 1 VgV). Zu den zwingenden Ausschlussgründen zählt seit jeher die „Änderung der Vergabeunterlagen“ (vgl. § 42 Abs. 1 Nr. 4 UVgO).

Der zwingende Ausschlussgrund wegen Änderung der Vergabeunterlagen gilt nach herrschender Auffassung wegen der vergaberechtlichen Grundprinzipien wie dem Gleichbehandlungsgrundsatz auch in Vergabeordnungen, in denen das geschriebene Recht nicht ausdrücklich den Ausschluss wegen Änderung der Vergabeunterlagen vorsieht (für den Sektorenbereich u.a. OLG Düsseldorf, B. v. 30.04.2014, VII Verg 35/13, NZBau 2014, 589)

Bisherige Rechtspraxis

Die Rechtsprechung hat den Tatbestand „Änderung der Vergabeunterlagen“ bisher relativ weit ausgelegt. Demnach sind selbst geringfügige bzw. für den Wettbewerb nicht relevante Änderungen ausschlusswürdig (vgl. Haak/Hogeweg, Beck´scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, VgV § 57, Rn. 44 mit weiteren Nachweisen)
Zu den klaren Ausschlussgründen zählte bisher u.a. die Beifügung von AGB im Ange¬bot (u.a. OLG Schleswig, B. v. 30.06.2005, 6 Verg 5/05, IBRRS 2005, 2230). Das galt nach überwiegender Ansicht auch bei einem Anschreiben, auf dessen Rückseite die AGB eines Bieters formuliert waren (u.a. OLG München, B. v. 21.02.2008, Verg 1/08, VergabeR 2008, 580; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 28.03.2018, VK 1-38/17, BeckRS 2018, 8488; etwas differenzierter OLG Celle, B. v. 22.05.2008, 13 Verg 1/08, BeckRS 2008, 10353)

BGH-Entscheidung vom 18.06.2019 (VergabeR 2019, 753)

1.    Sachverhalt

In dem vom BGH zu entscheidenden Fall mussten die Bieter u.a. ein vorformuliertes Angebotsschreiben (V05) unterschrieben einreichen sowie die Zusätzlichen Vertrags¬bedingungen für Bauleistungen (ZVBBau) beachten. 

In § 8.2a) der besagten ZVBBau war zur Schlusszahlung geregelt: „Die Schluss-zahlung erfolgt innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Abnahme und Stellung einer prüfbaren Schlussrechnung. In § 1.3 ZVBBau galt des Weiteren: „Etwaige Vorverträge, unter § 1.2 nicht aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Abschluss dieses Vertrags, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des AN sind nicht Vertragsbestandteil“. Zu den in § 3 des Angebotsschreibens V05 vorformulierten Bekundungen gehörte die Erklärung des Bieters, dass „wir neben den oben genannten Angebotsinhalten keine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Bestandteil unseres Angebots machen“.

Ein Bieter machte im Kurztext-Leistungsverzeichnis seines Angebots am Ende einen zusätzlichen Eintrag: „(...) zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug“. Das widersprach offensichtlich der Vorgabe in § 8.2a) ZVBBau. Der Auftraggeber schloss das Angebot wegen Veränderung der Vergabeunterlagen aus. Hiergegen ging der Bieter im Rahmen eines Schadensersatzprozesses vor. 


Entscheidungsgründe 

Laut BGH war der Ausschluss unzulässig. Er verwies die Schadensersatzsache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück. 

Zwar durfte dem Bieter laut Auffassung des BGH klar gewesen sein, dass die Ver-tragsbedingungen des Auftraggebers nicht abgeändert werden durften. Wenn der Bieter aber gleichwohl seinem Angebot eigene AGB beifüge, deute das auf ein Miss¬verständnis der Bindungen des öffentlichen Auftraggebers bei der öffentlichen Auf¬tragsvergabe hin, denen der Bieter aber voraussichtlich von vornherein Rechnung getragen hätte, wenn ihm diese bewusst gewesen wären. Der BGH geht somit offen¬bar zu Gunsten des Bieters von dessen Missverständnis aus. 

Die vom Auftraggeber formulierte Regelung in § 1 I.3 ZVBBau ermögliche in solchen Fällen, das Angebot in der Wertung zu belassen und das Problem sich wider¬sprechender AGB zu vermeiden. Um AGB handelt es sich nicht nur bei dem Angebot gesondert beigegebenen Unterlagen; selbst wenn die vorgelegte Formulierung keine AGB im Rechtssinne wäre, würde nichts anderes gelten, weil AGB nur beispielhaft in § 1 I.3 ZVBBau genannt worden seien. 

Unabhängig davon hätte es nach Meinung des BGH auch ohne Geltung dieser Klausel nicht ohne vorheriges Bietergespräch zum Zwecke der Klarstellung des Angebots¬inhalts im vorliegenden Fall einen Ausschluss geben dürfen, denn zu den in § 3 des Angebotsschreibens V05 vorformulierten Bekundungen gehörte die Erklärung der Klägerin, dass „wir neben den oben genannten Angebotsinhalten keine eigenen Allge¬meinen Geschäftsbedingungen zum Bestandteil unseres Angebots machen“. Dazu stand der Zusatz bei der Angebotsendsumme am Ende des Kurztext-Leistungs¬verzeichnisses in Widerspruch. Das Angebot habe dementsprechend keinen von den Vergabeunterlagen abweichenden Inhalt gehabt, sondern sei in diesem Punkt lediglich nicht eindeutig gewesen. Der Auftraggeber hätte nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EU insoweit Aufklärung über das Angebot selbst verlangen dürfen und müssen.

Der Ausschlussgrund der Änderungen an den Vergabeunterlagen sei zwar laut BGH unverändert geblieben. Die Regelung sei jedoch dem Wertungswandel in den recht¬lichen Grundlagen der Vergabebestimmungen angepasst auszulegen und anzu¬wenden. Dem entsprechend hätte einem unvoreingenommenen Auftraggeber schon nach Art, Gegenstand und Ort der Anbringung der Zahlungsklausel am Ende des Kurz¬text-LV die Möglichkeit aufdrängen müssen, dass ihre Verwendung auf einem Miss¬verständnis über die in Vergabeverfahren einseitige Maßgeblichkeit der vom Auftrag¬geber vorgegebenen Vergabe- und Vertragsbedingungen beruhte. Solche und ähn¬liche Abweichungen von den Vergabeunterlagen hätte der Auftraggeber auch ohne die eigenen Klauseln aufklären und das Angebot auf den maßgeblichen Inhalt der Ver¬gabeunterlagen zurückführen können

Solche Fallgestaltungen lägen grundsätzlich anders als bei manipulativen Eingriffen in die Vergabeunterlagen im eigentlichen Sinne, die dadurch gekennzeichnet seien, dass ein von den Vorgaben der Vergabeunterlagen inhaltlich abweichendes Angebot abge¬geben wird und bei Hinwegdenken solcher Abweichungen gerade kein vollständiges, sondern ein lückenhaftes Angebot vorliegt

Folgen für die Praxis

Verwenden öffentlicher Auftraggeber Vergabe- bzw. Vertragsbedingungen, nach denen Vertragsbestimmungen des Bieters nicht Bestandteil des Angebots werden, dürfen Angebote, die eigene Vertragsbestimmungen des Bieters enthalten, nicht aus¬geschlossen werden

Unabhängig davon gilt bei erkennbar missverständlichen Inhalten in Angeboten eine Aufklärungspflicht des Auftraggebers, statt das fragliche Angebot unmittelbar wegen eines formalen Mangels auszuschließen. Mit anderen Worten sind Auftraggeber stärker als in der Vergangenheit gehalten, den Bieter im Zweifel um Aufklärung zu bitten, statt direkt auszuschließen. Jedenfalls gilt die alte Formel nicht länger, wonach die Beifügung eigener AGB unmittelbar zum Ausschluss des Bieters führen.

Grenze der Aufklärung sind inhaltlich abweichende Angebote, wo bei Hinwegdenken der Abweichungen ein lückenhaftes Angebot vorliegt. Dort ist der unmittelbare Aus¬schluss auch nach Auffassung des BGH gerechtfertigt.

Dr. Klaus Greb, Fachanwalt für Vergaberecht, Partner bei avocado rechtsanwälte.

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