Login
Close

Aufhebung einer Ausschreibung wegen fehlender Finanzierbarkeit ?

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 29.08.2018 – Verg 14/17 – folgendes entschieden:

  • Die mangelnde Finanzierbarkeit eines Vorhabens kann ein schwerwiegender Grund i.S.d. § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A sein. 
  • Voraussetzung für eine Aufhebung wegen mangelnder Finanzierbarkeit ist das Vorliegen einer Finanzierungslücke, die nicht auf einen Fehler des Auftraggebers bei der Ermittlung des Finanzierungsbedarfs und der daran anschließenden Einwerbung der benötigten Mittel zurückzuführen ist.
  • Zu einer ordnungsgemäßen Ermittlung des Finanzierungsbedarfs gehört es, einen Sicherheitszuschlag auf das Ergebnis der sorgfältig geschätzten Kosten vorzunehmen. Die Höhe des Sicherheitszuschlags hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte eine Bauleistung für den Abbruch und Neubau einer Brücke europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben; einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Der AG hatte dafür Haushaltsmittel in Höhe der geschätzten Kosten ohne einen Sicherheitszuschlag eingestellt. Er erhielt darauf 4 Angebote, die alle oberhalb seiner Kostenschätzung lagen, das Angebot des günstigsten Bieters A um ca. 12 %. Darauf entschloss sich der AG, das Verfahren gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 3 EU VOB/A aufzuheben und informierte dabei die Bieter, die Ausschreibung mit einem erheblich geänderten Entwurf (Schrägseil- statt Hängebrücke) neu auszuschreiben. Vor der Entscheidung der Aufhebung hatte er einen rechnerischen Zuschlag von 10 % auf die Kostenschätzung vorgenommen. Bieter A wandte sich darauf gegen die Aufhebungsentscheidung, u.a. mit dem Argument, der AG habe den Finanzbedarf fehlerhaft ermittelt. Vielmehr hätte der AG im Vorfeld der Ausschreibung einen beträchtlichen Sicherheitszuschlag auf die geschätzten Kosten vornehmen müssen. Da die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag des A zurückgewiesen hatte, verfolgte er diesen vor dem OLG weiter.

Das OLG gibt dem AG Recht, da hier ein schwerwiegender Grund im Sinne von § 17 Abs. 1 Nr. 3 EU VOB/A vorliege. Nach § 17 Abs. 1 Nr. 3 EU VOB/A könne die Ausschreibung aufgehoben werden, wenn kein Angebot eingegangen sei (Nr. 1), die Vergabeunterlagen geändert werden müssten (Nr. 2) oder andere schwerwiegende Gründe bestünden (Nr. 3). Die mangelnde Finanzierbarkeit des Vorhabens könne ein solcher schwerwiegender Grund sein. Jedoch bedürfe es für diese Feststellung einer Interessenabwägung, für die die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls maßgeblich seien.  Dabei sei das Interesse der Bieter daran, dass der Auftraggeber vor der Ausschreibung mit der gebotenen und ihm möglichen Sorgfalt prüfe, ob die Finanzierung auch unter Berücksichtigung der erkennbaren Eventualitäten für das in Aussicht genommene Vorhaben ausreiche, zu berücksichtigen. Änderungen in den Grundlagen der Finanzierung durch Überschreiten der bereitgestellten Haushaltsmittel könnten eine Aufhebung daher nur unter zwei Voraussetzungen rechtfertigen: Zum einen dürften die Umstände nicht vorhersehbar gewesen sein und zum anderen dürfe die Finanzierung nicht in unwesentlichem Umfang berührt sein. Die Finanzierungslücke dürfe demzufolge nicht auf einen Fehler des AG bei der Ermittlung des Finanzbedarfs und der daran anschließenden Einwerbung der benötigen Mittel zurückzuführen sein.

Hier habe zum Zeitpunkt der Aufhebung der Ausschreibung eine Finanzierungslücke bestanden, die vom AG weder aus eigenen Haushaltsmitteln noch mit Fördermitteln geschlossen werden konnte. Der AG sei bei einer ordnungsgemäßen Ermittlung des Finanzierungsbedarfs gehalten, einen Sicherheitsaufschlag auf das Ergebnis der sorgfältig geschätzten Kosten vorzunehmen. Der öffentliche AG könne nämlich nicht davon ausgehen, dass die Bieter die Kosten für den ausgeschriebenen Auftrag in gleicher Höhe oder niedriger als er selbst kalkulierten. Bei der Kostenermittlung handele es sich um eine Schätzung, von der die nachfolgenden Ausschreibungsergebnisse erfahrungsgemäß mitunter nicht unerheblich abwichen. Diesem Umstand müsse der AG Rechnung tragen, indem er für die Ermittlung des Kostenbedarfs einen Aufschlag auf den sich nach der Kostenschätzung ergebenen Betrag vornehme. Hier habe der AG einen mehr als 10 %-igen Sicherheitsaufschlag auf die Kostenschätzung berücksichtigt. Dieser habe zwar keinen Eingang in die für den Neubau tatsächlich bewilligten Haushaltsmittel gefunden. Wie dem Vermerk des AG jedoch zu entnehmen sei, habe er vor seiner Entscheidung über die Aufhebung der Ausschreibung einen rechnerischen Zuschlag von 10 % auf seine Kostenschätzung als obere Grenze für die Finanzierbarkeit des Vorhabens vorgenommen.

Ob der AG tatsächlich in der Lage gewesen wäre, die bereitgestellten Mittel um weitere 10 % aufzustocken, sei im Hinblick auf die zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel und die Haushaltslage zu bezweifeln. Hierauf komme es aber letztlich nicht entscheidend an. Denn selbst wenn der AG seiner haushaltsrechtlichen Verpflichtung nachgekommen wäre und die notwendigen Haushaltsmittel unter Berücksichtigung eines Sicherheitszuschlags bereits im Vorfeld gesichert hätte, wäre dennoch eine die Aufhebung rechtfertigende Finanzierungslücke eingetreten. Das Angebot des A habe ca. 12 % über der ordnungsgemäßen Kostenschätzung des AG gelegen, so dass selbst bei Bereitstellung von Haushaltsmitteln zuzüglich 10 % Sicherheitsaufschlag  immer noch eine Finanzierungslücke von ca. 470.000 EUR bestanden hätte. Dabei handele es sich um eine Größenordnung, die die Finanzierung des Bauvorhabens in nicht unwesentlichem Umfang berühre. Dies bedeute, dass sich die unzureichende Bereitstellung der benötigten finanziellen Mittel nicht ausgewirkt habe, mithin die Finanzierungslücke nicht auf einem Fehler des AG beruhe.

Anmerkung:

Grundsätzlich muß der AG vor Ausschreibung die voraussichtlichen Kosten sorgfältig und seriös ermitteln und die benötigten Mittel bereitstellen. Ganz wesentlich ist somit eine möglichst realitätsnahe Kostenschätzung. Wie das OLG feststellt, gehört es infolge der mit einer Schätzung immer verbundenen Unwägbarkeiten zu einer ordnungs-gemäßen Ermittlung des Kostenbedarfs, einen Aufschlag  auf den sich aus der Kostenschätzung ergebenden Betrag vorzunehmen. Wenn diese Ermittlung jedoch ohne diesen Sicherheitsaufschlag, dieser vielmehr erst vor der Aufhebungsentscheidung erfolgt, liegt keine ordnungsgemäße Ermittlung des Finanzbedarfs vor. Im vorliegenden Fall hatte der AG noch einmal Glück, weil hier trotz seines Fehlers bei der Kosten-bedarfsermittlung im Ergebnis immer noch eine erhebliche Finanzlücke bestand.

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

0 Kommentare

Navigation
Copyright © 2020 www.supply-magazin.de Alle Rechte vorbehalten Über uns AGB Widerrufsbelehrung Datenschutzhinweise Mediadaten