Login
Close

Angebotsausschluss wegen Handlungen eines Nachunternehmers ?

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

Das OLG Celle hat mit Beschluss vom 13.05.2019 – 13 Verg 2/19 – folgendes entschieden:

  1. Das Handeln eines Nachunternehmens kann für sich genommen keinen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB begründen.
  2. Das Angebot eines Bieters ist nicht wegen "schwerer Verfehlung" nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB auszuschließen, wenn Verfehlungen des Geschäftsführers nicht zu umweltrechtlichen Sanktionen geführt haben und strafrechtliche Ermittlungsverfahren auch gegen Geldauflage eingestellt wurden.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte europaweit Entsorgungsleistungen ausgeschrieben. Bieter A und B gaben Angebote ab. Mit Schreiben vom 12.12.2018 informierte der AG den Bieter B, dass der Zuschlag auf das Angebot des A erteilt werden sollte. Dagegen beantragte Bieter B nach Rüge ein Nachprüfungsverfahren, in dem er u.a. beanstandete, das Angebot des A sei gem. § 124 GWB vom Verfahren auszuschließen, weil gegen zwei der Geschäftsführer von A ein Strafverfahren wegen unerlaubten Umgangs mit Abfällen (§ 326 StGB) eingeleitet worden sei. Hintergrund dieses Verfahrens war eine rechtswidrige Entsorgung von Asche aus der Abfallverbrennung; diese Asche hatte ein Nachunternehmen des A zwischen 2008 und 2013 ohne Genehmigung als Ersatzbaustoff eingesetzt. Nachdem die erstinstanzliche Vergabekammer (VK) den Antrag des B als unbegründet zurückgewiesen hatte, erhob dieser sofortige Beschwerde zum OLG.

Das OLG entscheidet, dass der Nachprüfungsantrag des B zu Recht von der VK zurückgewiesen wurde, da die Voraussetzungen für einen fakultativen Ausschlussgrund weder nach § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB (Verstoß gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen) noch nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB (nachweislich schwere Verfehlung) vorlägen. Eine Zurechnung des - möglicherweise gemäß § 326 StGB strafbaren - Verhaltens der bzw. der für sie handelnden Personen komme im Rahmen des § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB nicht in Betracht. Die Vorschrift erfasse nur Verstöße des Bieterunternehmens, das durch seine Organe handele. Insoweit könne offenbleiben, ob die Zurechnungsnorm des § 123 Abs. 3 GWB, auf die ausdrücklich nur in § 124 Abs. 1 Nr. 3 Bezug genommen werde, im Rahmen des § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB analog Anwendung finde, weil die danach erforderliche rechtskräftige Verurteilung einer für die Leitung des Unternehmens der A verantwortlichen Person unstreitig nicht vorliege. Jedenfalls könne das Handeln von Nachunternehmen für sich genommen keinen Ausschlusstatbestand nach § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB begründen.

Die Vergabekammer habe auch zutreffend entschieden, dass der AG nicht zum Ausschluss des Angebots der Beigeladenen nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB wegen einer nachweislich schweren Verfehlung des A im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit verpflichtet gewesen sei, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt worden wäre.

Die vom AG im vorliegenden Fall angestellten Ermittlungen hätten ergeben, dass etwaige Verfehlungen des A bzw. seiner Geschäftsführer im Zusammenhang mit der Abfallentsorgung

  • nicht zu umweltrechtlichen Sanktionen gegen die A geführt hätten;
  • in strafrechtlicher Hinsicht zwei Ermittlungsverfahren gegen die Geschäftsführer der A zur Folge gehabt hätten, von denen eines mangels hinreichenden Tatverdachts gemäß § 170 Abs. 2 StPO sowie das andere gemäß § 153a Abs. 2 StPO eingestellt worden sei.

Unter diesen Umständen teile das OLG die Auffassung der Vergabekammer, dass der AG jedenfalls nicht gehindert gewesen sei, die etwaigen Verfehlungen der Geschäftsführer der A nicht als "schwer" i.S.v. § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB zu bewerten, zumal auch die Einstellung des Strafverfahrens gemäß § 153a Abs. 2 StGB voraussetze, dass das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung durch die Erteilung von Auflagen und Weisungen hätte beseitigt werden können und die Schwere der Schuld nicht entgegengestanden hätte. Deshalb halte sich auch die Prognoseentscheidung des AG, dass etwaige Verfehlungen der Geschäftsführer der A insbesondere angesichts der Mitwirkung des Unternehmens an der Herstellung umweltrechtskonformer Zustände nicht die Integrität des Unternehmens in Frage stellen würden, im Rahmen des Beurteilungsspielraums des AG.

Schließlich lägen auch die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen nach § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB nicht vor, weil A im Vergabeverfahren nicht in Bezug auf Ausschlussgründe eine schwerwiegende Täuschung begangen bzw. Auskünfte zurückgehalten habe.

Bezüglich der fakultativen Ausschlussgründe des § 124 GWB komme dem öffentlichen Auftraggeber auf der Rechtsfolgenseite ein - durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenztes - Ermessen zu. Es handele sich um eine Prognoseentscheidung dahingehend, ob von dem Bieter zukünftig trotz des fakultativen Ausschlussgrundes eine sorgfältige, ordnungsgemäße und gesetzestreue Auftragsdurchführung zu erwarten sei. Angesichts dessen könnten die Nachprüfungsinstanzen die Entscheidung des Auftraggebers, einen Bieter von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen oder hiervon abzusehen, nur auf Ermessensfehler prüfen. Solche lägen wiederum dann vor, wenn die vom Auftraggeber getroffenen Sachverhaltsermittlungen und -feststellungen oder die Anwendung vergaberechtlicher Rechtsbegriffe auf willkürlichen, sachwidrigen Erwägungen beruhen oder aber das Ermessen auf null reduziert war und der Auftraggeber dies verkannt habe.

Unter Abwägung dieser und aller weiteren Gesamtumstände könne im vorliegenden Falle selbst für den Fall eines unterstellten fakultativen Ausschlussgrundes ein Ermessenfehler des AG nicht angenommen werden.

Anmerkung:

Im Rahmen des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB ist – selbst bei Vorliegen einer schweren Verfehlung des Bieters – entscheidend, dass diese Verfehlung die Integrität des Unternehmens grundsätzlich infrage stellt. Diese muss im Sinne einer vom AG zu treffenden Prognoseentscheidung auch auf die Unzuverlässigkeit des Bieters schließen lassen, d.h. der AG muss aufgrund des bisherigen Verhaltens des Unternehmens Zweifel an der Integrität des Unternehmens für die Zukunft in Bezug auf den konkret zu vergebenden Auftrag haben. Dabei kommt – wie die Entscheidung zeigt – einer Einstellung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens eine große Indizwirkung zu. Die grundsätzliche Unschuldsvermutung und die Einstellung des Verfahrens z.B.  gemäß § 153 a StPO können somit ganz direkte Auswirkungen auf das Vergabeverfahren haben.

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

0 Kommentare

Mehr in der Storyline Vergaberecht aktuell

Navigation
Copyright © 2019 www.supply-magazin.de Alle Rechte vorbehalten Über uns AGB Widerrufsbelehrung Datenschutzhinweise Mediadaten