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Zu späte Bieterfragen gibt es nicht!

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

Die Vergabekammer (VK) Bund hat mit Beschluss vom 27.01.2017 – VK 2-131/16 – folgendes entschieden:

  • Bieterfragen können bis kurz vor Ablauf der Angebotsfrist gestellt werden.
  • Wenn erst kurz vor Ablauf der Angebotsfrist eine Unklarheit auftaucht, die berechtigterweise Defizite aufdeckt, kann der Auftraggeber die Beantwortung und die Veröffentlichung nicht einfach mit dem Argument ablehnen, die Frage sei zu spät gestellt worden. In einer solchen Sachlage steht die Möglichkeit zur Verlängerung der Angebotsfrist zur Verfügung und ist zu ergreifen.
  • Beantwortet der Auftraggeber eine Bieterfrage, hat er Bieteröffentlichkeit herzustellen. Ist eine Antwort mit Zusatzinformation unerheblich für die Angebotserstellung, hat er sie zwar bekannt zu machen, muss aber die Angebotsfrist nicht verlängern.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Bauleistungen europaweit im Offenen Verfahren ausgeschrieben. Das Ende der Angebotsfrist war auf den 20.10.2016, 10.00 Uhr festgelegt. Die vom AG festgesetzte Frist zum Stellen von Bieterfragen endete am 13.10. 2016, 24.00 Uhr. Einen Tag später, d.h. am 14.10.2016, stellte Bieter A mehrere Bieterfragen. Darauf teilte der AG dem A mit, dass dessen Auskunftsverlangen gemäß § 12a Abs. 3 EU VOB/A wegen des Ablaufs der Sechs-Kalendertage-Frist verspätet sei. Gleichwohl beantwortete er dem Bieter A die gestellten Fragen, ohne aber die Antworten auch den anderen Bietern mitzuteilen. Das Angebot des Bieters A erreichte nach abschließender Angebotswertung den dritten Rang. A beantragte darauf Nachprüfung und machte geltend, dass er infolge des Erhalts der Antworten einen höheren Angebotspreis kalkuliert hätte. Hätten die anderen Bieter die Informationen aus dem Antwortschreiben an A auch bekommen, hätten diese ebenfalls höhere Preise angeboten. Damit hätten letztlich die Angebote nicht auf einer identischen Informationsbasis erstellt werden können und wären daher nicht vergleichbar.

Die VK gibt hier Bieter A Recht und entscheidet, dass das Vergabeverfahren teilweise zurückzusetzen ist. Der AG hätte die von A gestellten Fragen und die ihm gegebenen Antworten hier allen Bietern zur Verfügung stellen müssen. Dies ergebe sich bereits aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung und der Bedeutung einer einheitlichen Informationsbasis aller Bieter für den Erhalt vergleichbarer Angebote und damit für einen fairen Wettbewerb. Besonders wichtig sei daneben aber auch die Herstellung von Transparenz. Jeder Bieter müsse sein Angebot in dem Vertrauen erstellen können, dass er über dieselben Informationen verfüge wie seine Mitbewerber.
Diese grundsätzliche Pflicht zur Herstellung von Bieteröffentlichkeit bei Bieterfragen werde dabei weder durch § 12 a EU Abs. 3 VOB/A noch durch § 10 a EU Abs. 6 VOB/A relativiert.

Decke eine Frage relevante Defizite oder Unklarheiten der Vergabeunterlagen auf, so habe der Auftraggeber stets damit umzugehen und in der Sache die geeigneten Konsequenzen im Sinne einer Korrektur oder Klarstellung daraus abzuleiten. Es gehe in diesem Fall nur am Rande um das Thema "Umgang mit Bieterfragen", sondern vielmehr um die Verpflichtung des Auftraggebers, ein rechtskonformes Vergabeverfahren durchzuführen. Die Bieterfrage stelle sich dann lediglich als Auslöser dafür dar, dass der Auftraggeber seinerseits ein Defizit oder sogar einen Fehler in den Vergabevorgaben erkenne, den er vorher nicht gesehen habe. Da erkannte Defizite oder Fehler in jedem Stand des Vergabeverfahrens zu korrigieren seien, müsse der Auftraggeber Klarstellungen für alle Wettbewerbsteilnehmer herbeiführen, und zwar völlig unabhängig davon, wie kurzfristig die Frage vor dem Ablauf der Angebotsfrist eingehe. Hierfür stehe die Möglichkeit der Verlängerung der Angebotsfrist zur Verfügung, falls die Klarstellung/Korrektur bedinge, dass die Bieter mehr Zeit benötigten, um die Angebotserstellung auf die neuen Informationen auszurichten. Soweit § 10 a EU Abs. 6 S. 1 Nr. 1, S. 3 VOB/A für die Pflicht zur Verlängerung der Angebotsfrist an die rechtzeitige Anforderung der Zusatzinformation anknüpfe, so stehe das diesen Überlegungen nicht entgegen; der Auftraggeber könne sich in der hier diskutierten Variante nicht darauf berufen, § 10 a EU Abs. 6 S. 1 Nr. 1, S. 3 VOB/A verpflichte nur bei rechtzeitig gestellten Anfragen zur Verlängerung. Diese Vorschrift gebe dem Auftraggeber keinen Dispens, da - wie ausgeführt - die Verpflichtung zur Verlängerung der Angebotsfrist weniger dem Thema Bieterfragen, sondern vielmehr der Thematik "Korrektur von Vergabefehlern" zuzurechnen sei und hieraus eine Verlängerungspflicht folge.

Sicherlich entspreche es der vorvertraglich geschuldeten Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflicht eines Bieters, Fragen unverzüglich beim Auftraggeber einzureichen, nachdem sie aufgekommen seien. Andererseits bestehe aber das Recht des Bieters, die Angebotsfrist auch vollständig auszuschöpfen und sich auch noch weniger als sechs Tage vor deren Ablauf intensiv mit den Vergabeunterlagen zu beschäftigen. Wenn aber erst kurz vor Ablauf der Angebotsfrist eine Unklarheit auftauche, die berechtigterweise Defizite aufdecke, so könne der Auftraggeber die Beantwortung und die Veröffentlichung nicht einfach mit dem Argument ablehnen, die Frage sei zu spät gestellt worden. Der Auftraggeber müsse in jedem Stadium des Vergabeverfahrens für dessen Rechtmäßigkeit sorgen und nicht Unklarheiten, die durch eine Frage aufgedeckt würden, stehen lassen, nur weil die Frage nicht mindestens sechs Tage vor Ablauf der Angebotsfrist eingegangen sei. Die Möglichkeit zur Verlängerung der Angebotsfrist stehe bei einer solchen Sachlage zur Verfügung und sei zu ergreifen. Beantworte der Auftraggeber aber eine Bieterfrage, so habe er aus den genannten Rechtsgründen - Vertrauen der Bieter auf Erhalt aller Informationen - Bieteröffentlichkeit herzustellen. Sei dagegen eine Antwort mit Zusatzinformation nach Auffassung des Auftraggebers unerheblich für die Angebotserstellung, so habe er sie zwar bekannt zu machen, müsse dann aber die Angebotsfrist nicht verlängern.

Anmerkung:

Auch wenn das Vergaberecht allgemein im Ruf steht, äußerst formaljuristisch zu sein, zeigt die o.g. Entscheidung doch, dass regelmäßig die tragenden Grundsätze der Transparenz des Verfahrens und der Gleichbehandlung aller Bieter vorgehen. Auftraggebern ist daher zu raten, in vergleichbaren Fällen, d.h. auch bei sehr kurzfristigem Eingang von relevanten Bieterfragen sich nicht zu scheuen, die Angebotsfrist zu verlängern und unbedingt sowohl Fragen als auch Antworten allen Bietern mitzuteilen. Auftragnehmern ist zu empfehlen, sich von einmal vom AG gesetzten Fristen für Bieterfragen nicht abschrecken zu lassen und für das Verfahren wichtige Fragen auch noch kurzfristig vor Ablauf der Angebotsfrist an den AG zu adressieren.

 

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin
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