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Keine gleichzeitige Einzelausschreibung

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

Die Vergabekammer (VK) Sachsen- Anhalt hat mit Beschluss vom 26.07.2017 – 3 VK LSA 48/17 – u.a. folgendes entschieden:

  • Stehen zwei Vergabeverfahren in unmittelbarem Zusammenhang, führt die Aufhebung des einen Verfahrens nicht dazu, dass das andere Verfahren ebenfalls rechtmäßig aufgehoben werden kann.
  • Es ist Aufgabe des Auftraggebers, den Beschaffungsbedarf vor Verfahrensbeginn sorgfältig zu bestimmen. Änderungen, sofern sie nicht auf unvorhersehbaren nachträglich eintretenden Ereignissen beruhen, fallen in die Risikosphäre bzw. in den grundsätzlich vorhersehbaren Bereich des Auftraggebers.
  • Es liegt kein unvorhersehbares nachträgliches Ereignis vor, wenn von Anfang an bekannt ist, dass ein Vergabeverfahren nur sinnvoll ist, wenn auch das andere Vergabeverfahren durchgeführt wird.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte gleichzeitig zwei Baumaßnahmen, nämlich eine Schmutzwasserkanal-Verbindung sowie die Ortsnetzkanalisation im Wege einer öffentlichen Ausschreibung nach VOB/A ausgeschrieben. Im Verfahren zum Schmutzwasserkanal gab Bieter A das wirtschaftlichste Angebot ab und stimmte auf Bitten des AG einer Verlängerung der Bindefrist zu. Im parallelen Verfahren zur Ortsnetzkanalisation stimmte dagegen der einzige Bieter B der Bindefristverlängerung nicht zu, worauf der AG dieses Verfahren gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A aufhob. Anschließend hob er auch das Verfahren zur Schmutzwasser-Verbindung auf mit der Begründung, dass die aufgehobene Baumaßnahme bezüglich der Ortsnetzkanalisation Voraussetzung für die Maßnahme zum Schmutzwasserkanal sei. Wegen des unmittelbaren Zusammenhangs der beiden Verfahren stelle die Aufhebung des einen Verfahrens einen „anderen schwerwiegenden Grund“ gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A dar, aus dem auch das andere Verfahren rechtmäßig aufgehoben werden könne. Nach Rüge beantragte A Nachprüfung.

Die VK sieht hier Bieter A in seinen Rechten verletzt und gibt seinem Antrag statt. Der AG habe die Ausschreibung unter Verstoß gegen § 17 Abs. 1 VOB/A rechtswidrig aufgehoben.

Gemäß § 18 VOB/A werde ein Vergabeverfahren normalerweise mit Erteilung des Zuschlags beendet. Der AG habe aber auch die Möglichkeit unter den in § 17 Abs. 1 VOB/A geregelten Voraussetzungen ein Vergabeverfahren rechtmäßig aufzuheben. Allerdings sei der AG nicht verpflichtet, den Zuschlag zu erteilen und den Vertrag zu schließen, wenn die Voraussetzungen nach § 17 Abs. 1 VOB/A nicht gegeben seien. Die Aufhebung aus anderen und nicht gerechtfertigten Gründen (rechtwidrige Aufhebung) könne jedoch zum Schadensersatz verpflichten. Die Regelung des § 17 Abs. 1 VOB/A sei also keine, die die rechtliche Zulässigkeit einer Aufhebung beschreibe. Sie treffe lediglich Aussagen darüber, wann ein Auftraggeber eine Aufhebung kostenneutral vornehmen könne. Eine Aufhebung könne demnach gemäß § 17 Abs. 1 VOB/A nur unter der Prämisse gerechtfertigt sein, dass den Auftraggeber keine tatbestandliche Verantwortlichkeit hinsichtlich der Aufhebungsgründe treffe.

Der AG begründe hier die Aufhebung des Vergabeverfahrens damit, dass das Bauvorhaben in unmittelbaren Zusammenhang mit der Aufhebung der Ausschreibung des Bauvorhabens Ortsnetzkanalisation stehe und die Vergabe damit aus schwerwiegenden Gründen gescheitert sei. Diese Begründung rechtfertige jedoch keine rechtmäßige Aufhebung. Sie sei dem AG auch zuzurechnen.

In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass sich öffentliche Auftraggeber nicht deshalb auf einen Aufhebungsgrund gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A beziehen könnten, weil sie geltend machten, dass sie den Beschaffungsbedarf nunmehr anders definierten. Derartige Änderungen hätten sie selbst zu vertreten. Es sei Aufgabe des AG, den Beschaffungsbedarf vor Verfahrensbeginn sorgfältig zu bestimmen. Änderungen, sofern sie nicht auf unvorhersehbaren nachträglich eintretenden Ereignissen im Beschaffungsvorhaben selbst beruhten, fielen in die Risikosphäre bzw. in den grundsätzlich vorhersehbaren Bereich des Auftraggebers. Unvorhersehbare nachträglich eingetretene Ereignisse lägen hier aber nicht vor. Dem AG sei bekannt gewesen, dass das Bauvorhaben Schmutzwasser -Verbindungsleitung nur dann sinnvoll sei, wenn auch oder vorher das Bauvorhaben Ortsnetzkanalisation durchgeführt werde. Trotzdem habe der AG beide Bauvorhaben einzeln und gleichzeitig ausgeschrieben. Er habe damit rechnen müssen, dass für eine Ausschreibung kein zuschlagfähiges Angebot eingehe, aus welchen Gründen auch immer. Den Bieter A treffe hier kein Verschulden. Da der zwingende Zusammenhang zwischen beiden Bauvorhaben bestehe, hätte die Ausschreibung hier nicht getrennt voneinander durchgeführt werden dürfen.

Außerdem habe es der AG unterlassen zu prüfen, ob gemäß dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht eine weniger einschneidende Maßnahme als die Aufhebung in Betracht gekommen wäre, z.B. eine erneute Ausschreibung der Baumaßnahme Ortskanalisation oder eine Bauzeitverschiebung der Maßnahme Schmutzwasser-Verbindung.

Anmerkung:

Grundsätzlich legt die vergaberechtliche Rechtsprechung den Aufhebungsgrund des § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A („andere schwerwiegende Gründe“) eher zurückhaltend aus. Grund dafür ist, dass die Aufhebung einer Ausschreibung bzw. eines Verfahrens auch weiterhin nicht die Regel, sondern die Ausnahme darstellen soll.

Wie die VK in ihrer Entscheidung zu Recht darauf hinweist, hätte sich der AG bereits im Vorfeld der Ausschreibung Gedanken machen müssen, wie er hier am besten vorgeht. So hätte es sich hier – wegen des Zusammenhangs bzw. der Abhängigkeit der beiden Projekte voneinander - fast angeboten, die beiden Projekte in einem einheitlichen Verfahren mit zwei Losen auszuschreiben. In diesem Falle wäre der AG gar nicht in die Verlegenheit einer Aufhebung gekommen. Es erweist sich einmal mehr: Je mehr Überlegung und Arbeit in die Phase VOR Ausschreibung gesteckt wird, desto weniger Probleme ergeben sich im späteren Verfahren!

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin
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