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Eingescannte Unterschrift erfüllt nicht die Schriftform !

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

Die Vergabekammer (VK) Bund hat mit Beschluss vom 17.01.2018 – VK–-2–154/17 – folgendes entschieden:

  • Hat der Auftraggeber in der Aufforderung zur Abgabe des Angebots angegeben, dass Angebote nur schriftlich abgegeben werden können und die Möglichkeit der Abgabe in Textform mit elektronischen Mitteln oder in elektronischer Form nicht zugelassen, muss das Angebot eigenhändig unterschrieben werden. Eine Kopie bzw. eine nur kopierte/eingescannte Unterschrift genügt diesem Erfordernis nicht.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Bauleistungen europaweit nach der EU VOB/ A ausgeschrieben. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. In der Aufforderung zur Angebotsabgabe hatte er festgelegt, dass Angebote schriftlich abzugeben waren. Ferner gab er in der Auftragsbekanntmachung zu Unrecht an, dass der Auftrag von einer zentralen Beschaffungsstelle vergeben werde. Bieter A gab ein Angebot ab, das nach der Wertung an erster Stelle lag. Es enthielt aber keine eigenhändige, sondern lediglich eine fotokopierte bzw. eingescannte Unterschrift. Nach Auffassung des AG  kam das Angebot des A aufgrund anderer Umstände bereits nicht für den Zuschlag in Betracht. Im dagegen geführten Nachprüfungsverfahren berief sich der AG nun auch darauf, dass das Angebot des A jedenfalls aufgrund der fehlenden eigenhändigen Unterschrift nach § 16 Nr. 2 i.V.m. § 13  Abs. 1 Nr. 1 EU VOB/A vom Vergabeverfahren auszuschließen war.

Die VK gibt hier dem AG Recht, da dieser das Angebot des A zu Recht ausgeschlossen habe.

§ 13  Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EU VOB/A bestimme, dass der öffentliche AG festlege, in welcher Form Angebote einzureichen seien. Schriftliche Angebote seien nach § 13  Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EU VOB/A zu unterzeichnen. Angebote, die den Formbestimmungen der § 13  Abs. 1 Nr. 1 S. 1 und 2 EU VOB/A nicht entsprächen, seien auszuschließen. Die nach § 13  Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EU VOB/A vorgesehene Schriftform richte sich nach § 126 Abs. 1 BGB. Daraus folge, dass schriftliche Angebote eigenhändig durch Namensunterschrift unterzeichnet sein müssten. Angebote mit fotokopierten/eingescannten Unterschriften bzw. insgesamt kopierte Angebote erfüllten dagegen die Voraussetzung einer eigenhändigen Unterschrift nicht. Diese Angebote seien keine schriftlichen Angebote und müssten daher bei Zulassung lediglich schriftlicher Angebote zwingend vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.

Dem Auftraggeber sei es hier nach § 23 S. 1 EU VOB/A auch gestattet, ausschließlich schriftliche Angebote zu fordern. Darin liege kein Verstoß gegen § 11 Abs. 4 EU VOB/A, wonach Angebote in Textform (ohne eigenhändige Unterschrift) mithilfe elektronischer Mittel zu übermitteln seien. Bis zum 18.10.2018 könne der AG nach der Übergangsregelung des § 23 S. 1 EU VOB/A  die schriftliche Angebotsabgabe zwingend vorschreiben, denn bei ihm handele es sich nicht um eine zentrale Beschaffungsstelle im Sinne des § 120 Abs. 4 GWB, die bereits ab dem 18.04.2017 verpflichtet gewesen sei, Angebote grundsätzlich in Textform mittels elektronischer Mittel zuzulassen. Die fehlerhafte Selbstbezeichnung des Auftraggebers in der Auftragsbekanntmachung ändere daran nichts. Diese habe insbesondere nicht zur Anwendbarkeit des § 11  Abs. 4 EU VOB/A im Wege des Rechtsscheins geführt. Dem stehe schon entgegen, dass der AG in den Vergabeunterlagen ausdrücklich die Schriftform der Angebote gefordert und keine anderen Angebotsformen zugelassen habe. Darüber hinaus sei hier A  selbst nicht von der Anwendbarkeit des 11 Abs. 4 EU VOB/A ausgegangen, da er kein Angebot in Textform mithilfe elektronischer Mittel, sondern ein schriftliches Angebot ohne handschriftliche Unterschrift abgegeben habe. Der AG habe mit der Vorgabe der Schriftform für die Angebote lediglich von der im § 23  Abs. 1 EU VOB/A vorgesehenen Übergangsfrist bis zum 18.10.2018 Gebrauch gemacht. Eine Begründung für die Wahl der Schriftform bis zum Ablauf der Angebotsfrist bedürfe es aber nicht.

Der Ausschluss wegen der nicht gewahrten Schriftform als einer - auf den ersten Blick - formalen Vorgabe sei auch nicht wegen Verstoßes gegen den höherrangigen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gemäß  § 97 Abs. 1 GWB rechtswidrig. Denn der Ausschlus lasse sich nicht durch eine Nachforderung der eigenhändigen Unterschrift als vermeintlich milderes Mittel vermeiden. Der AG könne die eigenhändige Unterschrift des A nicht nach § 16a EU VOB/A nachfordern. Die Nachforderungsmöglichkeit gelte nach § 16a Satz 1 EU VOB/A ohnehin nur für fehlende Erklärungen und Nachweise bei Angeboten, die nicht bereits aus anderen Gründen nach § 16 Nrn. 1 und 2 EU VOB/A ausgeschlossen worden seien.  Die hier nicht vorhandene eigenhändige Unterschrift des Angebotes sei bereits keine fehlende Erklärung bzw. kein fehlender Nachweis. Sie könne bei vorgeschriebener Schriftform des Angebotes daher schlechthin nicht nachgefordert werden.

Auch der Verweis auf § 53 Abs. 6 S. 2 VgV und die dort vorgesehenen Abgabe von Angeboten mittels Telefax helfe hier nicht weiter, denn die EU VOB/A enthalte aufgrund des Geheimhaltungswettbewerbs gerade keine dem § 53 Abs. 6 Satz 2 VgV vergleichbare Vorschrift. Eine (per Telefax) versandte Kopie des Angebots bzw. des Angebotsschreibens könne keinem Absender als echt und verbindlich zugeordnet werden und sei daher bei der Vergabe von Bauleistungen unzulässig.

Anmerkung:

Aus der Entscheidung lässt  sich wieder einmal die strikte Formstrenge des Vergaberechts erkennen. Deshalb ist Bietern dringend zu raten, die formellen Anforderungen an das Angebot strengstens einzuhalten. Konkret: Bis zum 18.10.2018 sind  Angebote – wenn dies der AG so vorschreibt – mit eigenhändiger Unterschrift zu zeichnen. Wie die Entscheidung ebenso zeigt, kann ein eher laxer Umgang mit formellen Vorgaben zu fatalen Folgen führen. Wirtschaftlich noch so günstige Angebote können daher am Fehlen einer simplen Unterschrift scheitern. Dieser oft beklagte Formalismus ist aber kein Selbstzweck. Nur durch Einhaltung aller, auch der formalen Regeln wird letztlich sichergestellt, dass sowohl sämtliche Bieter gleichbehandelt werden als auch deren Angebote nach allgemein gültigen Regeln tatsächlich vergleichbar sind.

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin
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