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E-Vergabe: Unverschlüsselte Angebote sind auszuschließen!

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

Das OLG Karlsruhe hat mit Beschluss vom 17.03.2017 – 15 Verg 2/17 – folgendes entschieden:

  • Bei elektronischen Angeboten ist die Vertraulichkeit durch Verschlüsselung sicherzustellen. Eine ausdrückliche diesbezügliche Vorgabe des Auftraggebers ist nicht erforderlich.
  • Ein unverschlüsselt eingereichtes elektronisches Angebot ist zwingend auszuschließen. Auf die Frage des Verschuldens oder Vertretenmüssens kommt es dabei nicht an.
  • Der Mangel kann nicht durch nochmalige verschlüsselte Übermittlung des Angebots geheilt werden.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte im Oktober 2016 Bauleistungen europaweit im offenen Verfahren im Wege der E-Vergabe ausgeschrieben. Die Angebote sollten mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen und auf eine softwarebasierte Vergabeplattform hochgeladen werden. Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis. Kurz vor Ablauf der Angebotsfrist versuchte Bieter B mehrfach, sein Angebot auf dieser Vergabeplattform einzureichen, was jedoch ein technisches Problem stets verhinderte. Schließlich reichte A – auf Anraten einer Mitarbeiterin des AG – sein Angebot ohne elektronische Signatur und ohne Verschlüsselung per E-Mail beim AG ein. Nachdem das technische Problem beim Proxyserver des A identifiziert und beseitigt worden war, reichte er das inhaltlich identische Angebot auf der Vergabeplattform ein – allerdings nach Ablauf der Angebotsfrist. Da das Angebot des A das preislich günstigste war, sollte es den Zuschlag erhalten. Gegen diese Entscheidung beantragte der zweitplatzierte Bieter B Nachprüfung bei der Vergabekammer. Diese wies den Antrag des B zurück, da die technischen Probleme bei der Angebotsabgabe nicht zulasten des A gehen dürften. Dagegen legte B sofortige Beschwerde zum OLG ein.

Das OLG gibt dem Bieter B Recht. Die Entscheidung des AG, das Angebot des A zu werten und zu bezuschlagen, sei mit geltendem Vergaberecht nicht vereinbar; vielmehr sei das Angebot des A gemäß § 16 EU VOB/A von der Wertung auszuschließen.

Die Frage, ob hier der Bieter A mit seinen eingereichten Erklärungen (per E-Mail und später über die Vergabeplattform) ein einheitliches Angebot abgegeben habe oder nicht, könne offenbleiben, da ein wertbares Angebot der Beigeladenen nicht vorgelegen habe. Denn Voraussetzung für die Teilnahme eines Angebots an der Wertung und die Zuschlagserteilung sei, dass dieses verschlossen bzw. verschlüsselt sowie form- und fristgerecht auf dem hierfür vorgegebenen Weg bei der zuständigen Stelle eingereicht werde. Dies sei vorliegend bei dem Angebot/den Angebotserklärungen des A aber nicht der Fall. Ein Ausschluss des Angebots bzw. der Angebotserklärungen des A habe nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A, § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A jedenfalls deshalb zu erfolgen, weil die Angebotserklärung des A – vor Ablauf der Angebotsfrist - unverschlüsselt per E-Mail eingereicht worden sei. Gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A in der seit 18.04.2016 geltenden Fassung seien aber Angebote auszuschließen, die den Bestimmungen des § 13 EU Abs. 1, 2 und 5 VOB/A nicht entsprächen. § 13 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A bestimme insoweit, dass elektronisch übermittelte Angebote mit einer elektronischen Signatur zu versehen seien, wenn der Auftraggeber dies verlangt habe. Bei elektronisch einzureichenden Angeboten müsse zudem durch technische Lösungen nach den Anforderungen des Auftraggebers und durch Verschlüsselung sichergestellt sein, dass die Angebote bis zur Öffnung unter Verschluss gehalten würden (§ 13 EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 bis 4 VOB/A).

Aufgrund der unverschlüsselten Übertragung sei die Vertraulichkeit des Angebotes nicht gewährleistet. Dieser Mangel habe hier auch durch die nach Ablauf der Angebotsfrist bewirkte verschlüsselte Einreichung der zweiten Angebotserklärung auf der Vergabe-plattform nicht mehr geheilt werden können. Denn das zweite - nach Fristablauf verschlüsselt eingereichte - Angebot sei ebenfalls gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A auszuschließen, weil es von der fehlenden Verschlüsselung des gleichlautenden ersten Angebots "infiziert" sei. Die Verschlüsselung eines Angebots diene dem Zweck, das zentrale Anliegen im Vergaberecht, einen geheimen und damit manipulationsfreien Wettbewerb sicherzustellen, umzusetzen. Dieser Zweck würde aber unterlaufen, könnte ein verschlüsselt eingereichtes Angebot, das mit einem zuvor unverschlüsselt eingereichten Angebot identisch sei, gewertet werden. Der Zweck der Regelungen in § 16 EU Nr. 2, § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A gebiete vielmehr zwingend, dass einem unverschlüsselten Angebot nachfolgende gleichlautende, aber verschlüsselt eingereichte Angebote ebenfalls auszuschließen seien.

Anmerkung:

Wie die Entscheidung zeigt, wirft die bis Oktober 2018 endgültig abzuschließende Umstellung auf die verpflichtende elektronische Vergabe (siehe § 97 Abs. 5 GWB, §§ 11,11a, 13 EU VOB/A) ihre Schatten voraus. Dabei ist festzuhalten, dass auch bei der elektronischen Vergabe unverändert die hohe Formstrenge des Vergaberechts gilt. Formal fehlerhafte Angebote sind danach ebenso zwingend auszuschließen wie z.B. verspätete Angebote.

Wie hätte nun im o.g. Fall Bieter A vorgehen müssen, um sein Angebot zu retten? Angesichts der technischen Probleme hätte er den AG auffordern müssen, die Angebotsfrist zu verlängern. Wenn der AG dies abgelehnt hätte, hätte er die technische Störung der Vergabeplattform als Verstoß gegen § 11 VgV bzw. § 11a EU VOB/A rügen und ggf. per Nachprüfungsantrag angreifen müssen.

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin
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