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E-Vergabe: Kein Verweis auf externe Quellen!

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

Die Vergabekammer (VK) des Bundes hat mit Beschluss vom 11.11.2017 – VK 2-128/17 - folgendes entschieden:

  • Ein Ausschluss wegen fehlender Angaben und Erklärungen setzt voraus, dass diese zuvor wirksam gefordert wurden.
  • Der öffentliche Auftraggeber hat bereits in der Auftragsbekanntmachung eine elektronische Adresse anzugeben, unter der die Vergabeunterlagen insbesondere uneingeschränkt und vollständig abgerufen werden können. Ein bloßer Verweis auf externe Quellen für etwaige Vorgaben ist damit nicht vereinbar.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte einen vierjährigen Rahmenvertrag für Gebäude- und Glasflächenreinigungsarbeiten losweise europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Die Vergabeunterlagen wurden von ihm online bereitgestellt. Teil dieser elektronisch verfügbaren Unterlagen war auch ein sog. „Merkblatt für den Bieter“, in dem der AG eine Kalkulationsvorgabe formulierte, in der er u.a. folgendes angab: "Dem Preisblatt ist auf einem gesonderten Blatt Ihre Kalkulation des jeweils angegebenen Stundenverrechnungssatzes nach dem Muster des Handbuchs der Gebäudereinigung des BIV (Bundesinnungsverband) des Gebäudereinigerhandwerks je Los offen zu legen“. Das in Ziffer III des Merkblatts angegebene  Muster/Kalkulationsschema des BIV war aber nicht Teil der Vergabeunterlagen bzw. nicht zum Download beigefügt. Bieter A gab darauf fristgemäß ein Angebot ab, dessen Kalkulation geringfügig von dem seitens des AG vorgegebenen Kalkulationsschema abwich. Diese Abweichung beruhte im wesentlichen darauf, dass A bei seiner Internetrecherche nach dem „Muster des BIV“ auf eine andere Fassung als die vom AG angegebene gestoßen war und jene seinem Angebot zugrunde legte. Der AG hatte darauf das Angebot des A ausgeschlossen, wogegen sich A mit Nachprüfungsantrag wehrte.

Die VK gibt hier Bieter A Recht, da der Ausschluss seines Angebotes rechtswidrig war. Das Vergabeverfahren muss daher auf den Zeitpunkt vor dem Angebotsausschluss zurückversetzt werden.

Einmal sei der Angebotsausschluss bereits deshalb rechtswidrig, weil der AG das Muster/Kalkulationsschema nicht online für den freien und ungehinderten Download bereitgestellt habe. Damit habe der AG gegen § 41 Abs. 1 VgV (bzw. § 11 Abs. 3 EU VOB/A ) verstoßen. Nach § 41 Abs. 1 VgV habe der öffentliche Auftraggeber bereits in der Auftragsbekanntmachung eine elektronische Adresse anzugeben, unter der die Vergabeunterlagen uneingeschränkt und vollständig abgerufen werden könnten. Das umfasse auch etwaige Kalkulationsvorgaben, die der Auftraggeber den Bietern verbindlich vorgeben wolle. Ein bloßer Verweis auf externe Quellen für etwaige Vorgaben - wie hier in Ziffer III des Merkblattes erfolgt - sei damit nicht vereinbar. Diese Obliegenheit folge – unabhängig von § 41 Abs. 1 VgV – bereits aus dem Grundsatz eines transparenten und chancengleichen Vergabewettbewerbs gemäß § 97 Abs. 1 und 2 GWB.

Zweitens könne der Ausschluss auch nicht auf § 57 Abs. 1 Nr 5 i.V.m. § 53 Abs. 7 VgV (bzw. § 16 Nr. 3 i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 3 EU VOB/A) gestützt werden. Nach § 57 Abs. 1 VgV seien Angebote auszuschließen, die nicht den Erfordernissen des § 53 VgV entsprächen. § 53 Abs. 7 Sätze 1 und 2 VgV schreiben vor, dass Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig sind und Angebote vollständig sein und alle geforderten Angaben und Erklärungen enthalten müssen. Eine diesen Maßgaben entsprechende Abweichung liege bei den vom AG bemängelten Angaben des A im Kalkulationsblatt aber nicht vor. Die AG könne sich für einen Ausschluss des Angebots des A weder darauf stützen, dass der A die Vergabeunterlagen durch seine nicht den aktuellen Sätzen entsprechenden Angaben abgeändert habe noch darauf, dass diese fehlerhaften Angaben die geforderte Kalkulationsübersicht möglicherweise unvollständig machen könnte. Denn der AG habe in den Vergabeunterlagen keine entsprechenden Angaben wirksam gefordert. A könne daher keine Änderung an einer Vergabeunterlage vorgenommen haben, die ihm durch den AG gar nicht bereitgestellt worden sei.

Drittens sei ein Ausschluss des Angebotes des A auch nicht wegen einer etwaigen Wettbewerbsverzerrung geboten. Denn die Abweichungen im Kalkulationsblatt des A bewegten sich im Ergebnis im Hundertstel/Prozentbereich und stellten daher die Vergleichbarkeit des Angebots des A mit den übrigen zu wertenden Angeboten nicht in Frage, da nicht ersichtlich sei, dass sich angesichts der Preisabstände die Wertungsreihenfolge im Ergebnis verändern würde.

Anmerkung

Angesichts der o.g. Entscheidung sind sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer noch einmal an folgendes zu erinnern:
Seit 18.04.2016 gilt verpflichtend, dass die Übermittlung der Bekanntmachung sowie die Bereitstellung der Vergabeunterlagen elektronisch zu erfolgen hat, wobei beide Unterlagen jedem Interessierten ohne Registrierung zugänglich sein müssen. Ab 18.10.2018 müssen dann auch die Übermittlung von Teilnahmeanträgen und Angeboten ebenso auf elektronischem Wege erfolgen wie die gesamte Kommunikation zwischen Auftraggebern und Bietern.
Mit dieser E-Vergabe zwingend verbunden sind für den Auftraggeber entsprechende Transparenzpflichten, die sich aus allen Vergabeverfahrensordnungen entnehmen lassen (z.B. § 41 VgV; § 11 EU VOB/A; § 41 SektVO; § 19 VSVgV; § 29 UVgO) Das heißt konkret, dass sich zukünftig bisher beliebte Begründungen wie z.B. dass die Unterlagen an anderer Stelle bezogen oder heruntergeladen werden können oder ohnehin branchenbekannt sind, von vornherein verbieten.

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin
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