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Bieter muss Zweifelsfragen vor Angebotsabgabe klären

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin

Das OLG Celle hat mit erst jetzt veröffentlichtem Urteil vom 15.03.2017 – 14 U 42/14 – folgendes entschieden:


  • Die teil-funktionale Ausschreibung (hier: funktional beschriebene Einzelposition in einem ansonsten detaillierten Leistungsverzeichnis) ist eine vergaberechtlich mögliche und zulässige Ausschreibungsvariante.
  • Unklarheiten des Leistungsverzeichnisses, die einer zuverlässigen Kalkulation entgegenstehen, darf der Bieter bzw. spätere Auftragnehmer nicht einfach hinnehmen, sondern muss sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Angebotsabgabe klären.
  • Obliegt es nach dem eindeutigen Wortlaut der Ausschreibung dem Bieter bzw. späteren Auftragnehmer, die statischen und konstruktiven Erfordernisse zu ermitteln, gehört hierzu auch die Menge des einzubauenden Stahls.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte nach öffentlicher Ausschreibung einen Auftragnehmer (AN) mit der Errichtung eines Brückenbauwerks für den Ausbau einer Bundesstraße beauftragt. Unter Position 10 des zugrundeliegenden LV hieß es u.a.: „Betonstahl entsprechend statischen und konstruktiven Erfordernissen einbauen. Bauteil = Überbau. Stahlsorte BST 500 S.“ Als Menge waren „ 45,00 t“ angegeben. Tatsächlich wurden aber 62,77 t Stahl benötigt und eingebaut. Der AG hatte die Kosten für die Mehrmenge Stahl zu dem im LV benannten Einheitspreis ausgeglichen. Der AN forderte im folgenden die Erstattung von Mehrkosten wegen aufwändigerer und längerer Arbeiten durch die zusätzlich einzubringende Menge Stahl in Höhe von 120.000 EUR, was der AG ablehnte.

Nach Ansicht des OLG hat der AN keinen Anspruch auf Mehraufwand gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B, weil er hier das Risiko der tatsächlich zu verbauenden Betonstahlmenge zu tragen habe. Die Ausschreibung zu Position10 des LV sei einer vergaberechtlich zulässigen funktionalen Leistungsbeschreibung vergleichbar. Eine Auslegung der zugrundeliegenden Leistungsbeschreibung gemäß §§ 133,157 BGB ergebe keine Beanstandung an Bestimmtheit und Transparenz des Inhaltes der geforderten Leistung. Es werde vom Wortlaut her unmissverständlich klargestellt, dass vom Bieter bzw. späteren Auftragnehmer statische und konstruktive Erfordernisse für das Bauteil Überbau zu beachten seien. Bei ihrer Kalkulation waren die Bieter folglich gehalten, sich selbstständig Gedanken über die statischen und konstruktiven Grundlagen für das Bauteil Überbau, hier den Einbau von Betonstahl, zu machen. Der AN habe  unstreitig gewusst, dass er die Statik selbst erstellen musste, was er - zu einem späteren Zeitpunkt - auch getan habe. Als Bieter sei ihm auf diese Weise eine eigene Architektur- oder Konstruktionskonzeption abverlangt worden. Dies stoße vorliegend auf keine rechtlichen Bedenken, weil es sich bei der Position 10 um eine Leistung handele, bei der eine technische, wirtschaftliche, gestalterische und funktionsgerechte Lösung der Bauaufgabe (Einbau von Betonstahl im Bauteil Überbau) gefunden werden musste; es handele sich also um einen Bereich, für den funktionale Leistungsbeschreibungen zulässig seien, weil unternehmerisches Wissen und Erfahrung bei der Planung eingesetzt würden.

An der Einordnung der Ausschreibung als teilfunktional ändere sich nicht dadurch etwas, weil das vom AG  erstellte LV neben der Bestimmung der Stahlsorte "BSt 500 S" auch den Vordersatz "45 t" enthalte. Dies könne zwar im Wege der Auslegung für eine verbindliche Mengenangabe im Sinne einer vereinbarten Geschäftsgrundlage sprechen mit der Folge, dass der AN diesen Wert seiner Kalkulation ungeprüft zugrunde legen durfte. Nach dem Ergebnis der in erster und zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme habe sich der AN  jedoch nicht auf die Richtigkeit des Massenvordersatzes verlassen dürfen, sondern ihm hätte sich das Erfordernis dessen deutlicher Überschreitung aufdrängen müssen. Das gelte erst recht, wenn eine Statik und eine Konstruktionskonzeption noch nicht vorlägen, was der AN gewusst habe. Denn die Betonmenge richte sich nach den statischen Erfordernissen. Dann habe es dem AN als Fachfirma für Hoch-und Industriebau auch klar sein müssen, dass die Mengenangabe von 45 t seitens des AG ohne zuvor erstellte Statik und Konstruktionskonzeption nur einen Richtwert vorgegeben habe.

Bei Zweifeln über die Bestimmtheit des LV hätte der AN sich beim AG erkundigen müssen, was es mit der Mengenangabe von 45 t auf sich habe. Denn Unklarheiten des Leistungsverzeichnisses, die einer zuverlässigen Kalkulation entgegenstünden, dürfe der Bieter bzw. spätere Auftragnehmer nicht einfach hinnehmen, sondern müsse sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Angebotsabgabe klären.  Hierfür habe im konkreten Fall Anlass bestanden, wenn man ohne Statik den angemessenen Einheitspreis für die Position 10 ermitteln wolle, weil ein konkreter Vordersatz und ein Einbau "entsprechend statischen und konstruktiven Erfordernissen" einander widersprächen.

Anmerkung:

Bei Ausschreibungen mit Leistungsprogramm (siehe § 7 c VOB/A), seien sie insgesamt funktional oder nur in einer Position teil-funktional wie hier, haben Bieter grundsätzlich erhöhte Vorsicht walten zu lassen, da sie bei dieser Ausschreibungsvariante in aller Regel höhere Risiken in Kauf nehmen. Davon unabhängig ist festzuhalten, dass ein Verstoß gegen Vergaberecht (z.B. widersprüchliche Angaben im LV) keinen Einfluss auf den Inhalt des geschlossenen Bauvertrags hat. Konkret heißt das, dass ein Bieter, der der Ansicht ist, die Ausschreibung sei unklar und ihm werde in unbilliger Weise ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet, derartige Zweifelsfragen vor Angebotsabgabe durch Nachfrage beim AG zu klären und ggf. als Vergabeverstoß zu rügen hat. Nach Zuschlag ist es zu spät!

RA Michael Werner, Syndikusrechtsanwalt DEGES GmbH, Berlin
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